L’Agence française anticorruption actualise ses recommandations

Le début de cette année 2021 aura donné lieu à une actualisation significative du paysage anticorruption français, via la mise-à-jour par l’Agence Française Anticorruption (AFA) d’une partie de la documentation qu’elle met à disposition notamment des acteurs économiques. A la veille de clôturer ce premier trimestre 2021, nous vous proposons ainsi de revenir sur cette actualité susceptible d’avoir des impacts sur vos organisations.

Dernièrement, le 12 mars 2021, l’AFA a publié une version actualisée de son guide pratique sur les vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions afin de prendre en compte l’arrêt du 25 novembre 2020 de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim. 25 nov. 2020, n°18-86.955, voir notre analyse ici. L’AFA y apporte un éclairage important sur le rôle de l’instance dirigeante et du responsable de la fonction conformité dans les opérations de fusion-acquisition, et cela à la lumière de ses recommandations elles aussi récemment actualisées.

Cette récente mise-à-jour fait elle-même suite à la publication, le 3 mars 2021, par l’AFA (sur son site Internet) de la traduction en anglais de la dernière version de ses recommandations – actualisées dans leur version originale française par la publication le 12 janvier 2021 d’un avis paru au Journal Officiel - destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits d'atteinte à la probité.

Ces nouvelles recommandations annulent et remplacent celles publiées le 22 décembre 2017 et entrent en vigueur dès le 13 janvier 2021. Néanmoins, l’AFA indique qu’elle ne s’y référera que pour les contrôles ouverts « à compter du sixième mois suivant celui de leur entrée en vigueur » – soit dans le cadre de ses contrôles diligentés à compter du 13 juillet 2021. Les entreprises ont donc six mois pour adapter ou mettre à jour leurs procédures et dispositifs anticorruption à l’aune de ces nouvelles recommandations de l’AFA.

A noter que ces recommandations sont dépourvues de force obligatoire et ne créent pas d'obligation juridique pour les acteurs économiques. Elles fournissent des orientations en terme de méthodologie à mettre en œuvre pour définir un programme de conformité anticorruption robuste que peuvent déployer les acteurs économiques « de manière proportionnée et adaptée à leur profil de risques ». Pour autant, ces recommandations constituent le référentiel anticorruption français, il est donc opportun de s'y conformer dans la mesure du possible.

Dans le cadre de cette mise-à-jour, l’AFA tient compte d’une part, des enseignements de la pratique des contrôles menés sur les processus, mesures et procédures de conformité anticorruption depuis environ 3 ans et d’autre part, des décisions rendues par la commission des sanctions de l’AFA rendues aux mois de juillet 2019 et février 2020.

Dans la forme tout d’abord, l’AFA remanie en profondeur la présentation de ses recommandations, en constituant un référentiel anticorruption commun à tous les acteurs sur ce que sont selon elle les « trois piliers » de la lutte anticorruption, à savoir : 1/ l’engagement de l’instance dirigeante, 2/ l’approche par les risques et leur cartographie, 3/ les mesures et procédures à déployer pour maîtriser ces risques. Au titre de ce référentiel commun à tous les acteurs, il est d’ailleurs notable de constater que l’AFA encourage toutes les entreprises à se doter d’un dispositif anticorruption, y compris celles non assujetties à l’article 17 de la loi Sapin II, pour lesquelles l’AFA ne dispose pourtant pas d’un pouvoir de contrôle ou de sanction. L’AFA décline ensuite ces dispositions générales (référentiel commun à tous les acteurs) au sein de recommandations spécifiques aux entreprises assujetties à la loi Sapin II.

Dans le fond ensuite, certains points nous semblent mériter une attention particulière de la part des entreprises soumises à l’obligation de conformité anticorruption issue de la loi Sapin II.

L’engagement de l’instance dirigeante. L’AFA insiste particulièrement sur ce premier pilier de ce dispositif qui doit se traduire notamment par un engagement personnel dans le déploiement et la promotion du dispositif anticorruption, la mobilisation des moyens nécessaires et la prise de sanctions en cas de comportement contraire à la probité. L’AFA n’hésite pas à faire reposer l’expression de cet engagement sur les instances non-exécutives de type conseil d’administration ou conseil de surveillance par exemple. Si ce pilier n’est pas expressément édicté par l’article 17 de la loi Sapin II, les entreprises contrôlées au cours de ces trois dernières années ont pu aisément constater qu’il s’agissait là d’une attente expressément formulée dans les rapports dressés par les agents de l’AFA à l’issue de leurs contrôles. L’AFA met l’accent également sur le rôle de de la fonction conformité et les moyens mis à sa disposition par l’instance dirigeante pour exercer sa mission.

La cartographie des risques. L’AFA estime que les entreprises se doivent de couvrir, dans le cadre de cet exercice, d’autres infractions connexes, au premier chef desquelles le trafic d’influence mais encore le favoritisme ou le recel de favoritisme, ainsi que d’appréhender plus largement d’autres risques non expressément prévus par la loi, « mais qui pourraient constituer les prémices ou la conséquence de ceux prévus par la loi », par exemple les infractions de faux ou d’abus de biens sociaux.

S’agissant de la méthodologie de la cartographie, si l’AFA laisse les entreprises libres de retenir et déployer celle qui leur paraît la plus adaptée à leurs spécificités (organisation, activités et processus). Elle évoque désormais au rang des bonnes pratiques l’organisation d’ateliers collectifs à côté des entretiens individuels et l’envoi de questionnaires pour identifier les scénarios de risques. Il est par ailleurs recommandé aux entreprises d’assurer la traçabilité des entretiens et des méthodologies de calcul de risques bruts et nets, de même que d’archiver les différentes versions des cartographies présentées aux instances dirigeantes, leur validation et les plans d’action y afférents, ainsi que les comptes rendus des différents comités, le cas échéant. L’AFA rappelle que la cartographie est un outil évolutif, celle-ci devant être tenue à jour.

La gestion des risques. Dans le cadre de ce troisième pilier, l’AFA intègre l’ensemble des autres mesures du programme de conformité anticorruption dont la mise en œuvre est rendue obligatoire par l’article 17 de la loi Sapin II en distinguant (i) les outils de prévention des risques (code de conduite anticorruption, formation et sensibilisation, due diligences d’intégrité des tiers), (ii) les outils de détection (dispositif d’alerte interne et contrôles internes notamment comptables) et (iii) le contrôle et l’évaluation du dispositif anticorruption.

L’AFA se prête à une refonte en profondeur de la présentation de ces différents outils de gestion des risques qui demeurent substantiellement les mêmes, pour exemple :

• Code de conduite anticorruption : l’AFA précise notamment que le code de conduite peut utilement être communiqué aux tiers « sous réserve d’adaptations nécessaires » pour protéger les éventuelles informations confidentielles qu’il contient.
• Formation et sensibilisation : l’AFA insiste sur la sensibilisation de l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise et recommande que le dispositif de formation porte également sur le dispositif d’alerte interne.
• Evaluation de l’intégrité des tiers : l’AFA apporte une précision sur les catégories de tiers jugées peu ou pas risquées, pour lesquelles elle semble encline à accepter une évaluation simplifiée, les catégories les plus risquées de tiers étant soumises à une évaluation approfondie. Elle donne à cet égard quelques exemples supplémentaires de facteurs de risques (durée de la relation, devises, modalités de paiement et montant de la rémunération, qualité d’intermédiaire…)
• Dispositif d’alerte interne : l’AFA se fait notamment plus précise sur les modalités de traitement des alertes – critères de déclenchement et modalités de réalisation de l’alerte – et sur les suites de l’alerte interne et en particulier la procédure d’enquête.
• Dispositif de contrôle et d’audit interne du dispositif anticorruption : l’AFA recommande la mise en place d’indicateurs, tels que le nombre d’alertes reçues, les délais de traitement ou les problématiques soulevées et invite les entreprises à formaliser ce dispositif au sein d’une procédure. Elle y intègre les procédures de contrôles comptables, qui étaient en 2017 traitées de façon autonome. L’AFA dresse d’ailleurs un tableau récapitulatif et pratique listant la typologie des contrôles de premier, deuxième et troisième niveaux à réaliser pour chaque mesure du programme.

Portée non-contraignante des recommandations et présomption de conformité. Si l’AFA rappelle la portée non-contraignante de ses recommandations, elle édicte désormais une présomption de conformité fondée sur le principe d’origine anglo-saxonne « comply or explain ». Ainsi, soit l’entreprise a suivi la méthodologie préconisée par l’AFA, et elle doit être regardée comme apportant des éléments suffisants, sauf pour l’AFA à démontrer qu’elle n’a pas, en réalité, suivi les recommandations ; soit l’entreprise n’a pas suivi la méthodologie préconisée par l’AFA, ou ne l’a suivie qu’en partie et il lui incombe alors de démontrer, en substance, que son dispositif de prévention de la corruption donne l’assurance raisonnable qu’il est apte à prévenir et détecter de façon efficiente la corruption. La présomption simple de conformité introduite par ces nouvelles recommandations constitue dès lors une incitation pour les opérateurs économiques à se conformer à la méthodologie définie par l’AFA.

Nous sommes à votre disposition pour discuter de la teneur de ces recommandations actualisées et, le cas échéant, résoudre, avec vous, les difficultés éventuelles que leur mise en œuvre peut poser à vos organisations.