Responsabilité pénale et opérations de fusion : un revirement majeur

Traditionnellement, en vertu du principe essentiel de personnalité de la peine, seul l'auteur d'une infraction pénale peut être poursuivi et puni pour celle-ci (article 121-1 du Code pénal). Jusqu'à présent, ce principe a conduit à exclure toute responsabilité pénale s'agissant d'une personne morale ayant cessé d'exister. Ainsi, la responsabilité pénale d'une société absorbante ne pouvait pas être recherchée pour des actes commis par la société absorbée avant l'opération. Dans les deux cas, les sociétés absorbées ou fusionnées légalement disparues ne pouvaient être ni poursuivies ni condamnées.

Mercredi 25 novembre 2020 - dans une affaire concernant une société impliquée dans un accident survenu il y a près de vingt ans, avant qu'elle ne soit absorbée - la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'en cas de fusion-absorption, la société absorbante peut être condamnée à une peine d'amende ou de confiscation pour un délit commis par la cible avant l'opération (Crim. 25 novembre 2020, n°18-86.955).

Les juges de la chambre criminelle de la Cour de cassation ont fondé leur revirement sur un arrêt important récemment rendu par Cour de justice de l'Union Européenne (CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13) dans lequel la CJUE a été invitée à interpréter la Troisième directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 (codifiée à droit constant par la directive (UE) 2017/1132 du 14 juin 2017) sur les fusions de sociétés anonymes. Conformément à cette directive, une fusion-absorption implique le transfert de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante. La CJUE a considéré qu'une amende fixée après la fusion-absorption pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion entre dans le passif de la société absorbante. Il est à noter que la Cour de cassation a également fondé sa position sur un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, 24 octobre 2019, aff. 37858/14).

Néanmoins, il convient de mentionner que la chambre criminelle de la Cour de cassation a fixé certaines limites à la portée de ce transfert de responsabilité pénale :

• Premièrement, il est limité par les juges aux fusions relevant du champ d'application de la directive sur la fusion des sociétés anonymes, puisque c'est cette même directive, telle qu'interprétée par la CJUE, qui fonde un tel transfert de responsabilité pénale. À cet égard, il convient toutefois de noter que la directive sur les fusions des sociétés anonymes (SA) s'applique également aux sociétés par actions simplifiées (SAS) ;

• Deuxièmement, seules des peines patrimoniales d'amende et de confiscation peuvent être imposées à la société absorbante ;

• Troisièmement, les droits de la défense sont également transférés à la société absorbante, ce qui signifie qu'elle bénéficiera des mêmes droits que la société absorbée.

Il est à noter que ce revirement de jurisprudence ne s'appliquera qu'aux opérations de fusion réalisées à partir du 25 novembre 2020.

Par ailleurs, la Cour de cassation apporte une précision utile concernant l'incidence d'une fraude à la loi commise dans le cadre d'une opération de fusion. A cet égard, les juges de la chambre criminelle ont considéré que la constatation d'une fraude à la loi permet au juge de prononcer toute sanction pénale encourue par la société absorbante lorsque la fusion-absorption a pour objet d'exonérer la société absorbée de sa responsabilité pénale. La Cour de cassation précise qu'il ne s'agit pas ici d'un revirement de jurisprudence et que sa position n'était pas imprévisible. Par conséquent, celle-ci s'applique immédiatement, y compris aux fusions déjà réalisées.

En ce qui concerne la responsabilité pénale des personnes physiques, il convient de rappeler qu'une fusion-absorption n'a pas d'effet sur les conditions de leur responsabilité pénale, y compris sur les dirigeants de la société absorbée ayant participé à une infraction avant l'opération. Par conséquent, si ces personnes physiques ont participé à des infractions pénales avant l'absorption, leur responsabilité pénale peut encore être recherchée après l'opération, sous réserve des règles de prescription de l'action publique.

Il convient enfin de souligner que ce revirement de jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation s'inscrit dans un mouvement de convergence en France puisqu'il rejoint la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, la jurisprudence administrative du Conseil d'État ainsi que la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Cons. const., 18 mai 2016, n° 2016-542, QPC).

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