Nouvelle restriction aux effets du principe compétence-compétence

Clause abusive et contrat de consommation international : revirement en faveur d’une restriction à l’effet négatif du principe compétence-compétence, pour mieux protéger le consommateur.

Réputée brève dans la motivation de ses arrêts, la Cour de cassation a rendu le 30 septembre 2020 un arrêt longuement motivé qui fait figure d’exception. Tant de soins semblent avoir été pris en raison du revirement de jurisprudence qui est consacré en faveur des consommateurs se voyant opposer des clauses d’arbitrage dans leurs contrats internationaux. La motivation de cinq pages n’est toutefois pas linéaire.

L'espèce était relative à une succession ouverte en Espagne dans le cadre de laquelle l'un des bénéficiaires, personne physique domiciliée en France, avait souhaité se faire assister par une société espagnole appartenant à un réseau d'entités offrant des services de conseil juridique et fiscal internationaux. Une première offre de services de la société contenait une clause compromissoire rédigée en français et reprenant les termes d'un article des conditions générales rédigées en espagnol. Une seconde offre de services de la société comportait la même clause, mais uniquement dans les conditions générales rédigées en espagnol. Ladite clause donnait compétence à la cour d'arbitrage civil et commercial de Madrid (CIMA) en cas de survenance d'un différend.

Cherchant à engager la responsabilité de la société espagnole missionnée et à obtenir une indemnité, le bénéficiaire en cause a assigné sa société de conseil espagnole devant l'ex tribunal de grande instance de Pontoise (l'arrêt de cassation contient à cet égard une petite coquille en mentionnant le TGI de Nanterre, rectifiable en consultant l'arrêt d'appel du 15 février 2018, n° 17/03779). Opposant la clause compromissoire susmentionnée, la société de droit espagnol a soulevé l'incompétence de la juridiction française saisie, exception d'incompétence qui a été écartée par ordonnance du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Pontoise le 2 mai 2017 puis par la Cour d'appel de Versailles par arrêt confirmatif du 15 février 2018.

Un pourvoi a été formé contre cet arrêt mais la Cour de cassation a suivi le raisonnement des juges du fond, faisant fi de l'effet négatif du principe compétence-compétence, l'un des piliers de l'arbitrage en droit français.

Rappels sur le contenu de l'effet négatif du principe compétence-compétence

Cet effet commande par principe aux juridictions françaises de se reconnaître incompétentes en cas de survenue d'un litige portant sur la compétence du tribunal arbitral choisi par des parties, en application d'une convention d'arbitrage, à moins que cette convention ne soit « manifestement nulle ou manifestement inapplicable » (article 1448 alinéa 1 du code de procédure civile, applicable en arbitrage international par renvoi de l'article 1506 du code de procédure civile).

S'agissant de l'inapplicabilité ou de la nullité manifeste de la convention, les tribunaux français ne procèdent en toute hypothèse qu'à un contrôle prima facie de la nullité ou de l'inapplicabilité manifeste, et retiennent une interprétation très restrictive de ces notions. Ainsi,  un arrêt d'appel ayant jugé une clause compromissoire manifestement inapplicable en raison du fait qu'elle « n'a jamais été discutée ou envisagée entre les parties tout au long des années 2004 et 2005, que sa présence dans l'accord du 4 février 2005 est entièrement nouvelle, que l'absence de signature de cet accord caractérise incontestablement une absence de volonté des parties de recourir à l'arbitrage, ce qui exclut la saisine de l'arbitre en l'absence de tout engagement contractuel » a été cassé. En effet, la Cour de cassation a considéré que ces motifs (et notamment l'absence de signature de l'accord) étaient « impropres à caractériser l'inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire stipulée dans l'accord » (Cass. Civ. 1., 21 sept. 2016, n° 15-28.941) ¹.

C'est dire la force de cet effet négatif en droit français, qui participe au rayonnement international de la France dans cette matière.

En effet et en corollaire, le droit français reconnaît une « compétence exclusive »² au tribunal arbitral  pour connaître de tout litige relatif à sa propre compétence et à la validité de la convention d'arbitrage en cause (effet positif du principe compétence-compétence à l'article 1465 du code de procédure civile et applicable en arbitrage international par renvoi de l'article 1506 du code de procédure civile).

Applications antérieures en droit de la consommation, en matière internationale

Contrairement à la matière interne où la partie qui n'a pas « contracté dans le cadre de son activité professionnelle » bénéficie d'une inopposabilité des clauses compromissoires contenues dans son contrat (article 2061 du code civil dans sa version issue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite « de modernisation de la justice du XXIe siècle »), le consommateur ne bénéficiait pas de protection particulière en matière internationale.

Par deux arrêts rendus le 21 mai 1997 dans une affaire « Jaguar » qui mettait en cause un consommateur ayant acquis une automobile en signant un contrat international contenant une clause d'arbitrage, la Cour de cassation avait validé l'arrêt d'appel ayant retenu l'incompétence des juridictions françaises au motif « que la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international sous la seule réserve des règles d'ordre public international, qu'il appartiendra à l'arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui concerne l'arbitrabilité du litige » (Cass. Civ. 1., 21 mai 1997, n°95.11427 et n°95.11429). Par suite, cette application stricte de l'effet négatif du principe compétence-compétence au contrat international impliquant un consommateur avait été confirmée (Cf. notamment arrêt Rado, Civ. 1, 30 mars 2004, n° 02-12259).

A noter que ces arrêts ont été rendus sous l'empire du précédent article 2061 du code civil, réformé en 2016. Si une jurisprudence bien établie avait considéré cet article comme non applicable à la matière internationale (notamment arrêt Cass. Civ. 1., 5 janvier 1999, n° 96-21.430, Zanzi), une partie de la doctrine s'était interrogée, surtout depuis la reformulation de l'article 2061, sur la justification de ne pas étendre l'inopposabilité des clauses d'arbitrage au consommateur en matière internationale ou de trouver un autre moyen aboutissant au même effet (qualification de clause abusive ? règle ad hoc ?)³.

La voie était donc ouverte pour un revirement de jurisprudence.

Termes du revirement intervenu le 30 septembre 2020

C'est aux paragraphes 13 et 14 de l'arrêt commenté que le revirement est exprimé de la manière la plus concise :

« 13. La règle procédurale de priorité édictée par [l'article 1448 du code de procédure civile] ne peut avoir pour effet de rendre impossible, ou excessivement difficile, l'exercice des droits conférés au consommateur par le droit communautaire que les juridictions nationales ont l'obligation de sauvegarder.

14. Dès lors, la cour d'appel qui, après en avoir examiné l'applicabilité, en tenant compte de tous les éléments de droit et de fait nécessaire dont elle disposait, a écarté la clause compromissoire en raison de son caractère abusif, a, sans méconnaître les dispositions de l'article 1448 du code de procédure civile, accompli son office de juge étatique auquel il incombe d'assurer la pleine efficacité du droit communautaire de protection du consommateur ».

L'uniformisation de protection du consommateur en matière interne et internationale (même si ce n'est pas exactement le même fondement qui est utilisé) est louable et allait inévitablement être consacrée, eu égard à la jurisprudence de plus en plus pressante de la Cour de justice de l'Union européenne sur la nécessaire protection des consommateurs et des droits qu'ils tirent du droit communautaire (voir notamment les arrêts Kásler et Káslerné Rábai, 30 avril 2014, C-26/13 point 78 ou Radlinger et Radlingerová, 21 avril 2016, C-377/14 point 46 qui sont spécifiquement visés par la Cour de cassation).

Pour écarter purement et simplement l'effet négatif du principe compétence-compétence, la cour de cassation n'utilise toutefois pas les tempéraments au principe compétence-compétence prévus à l'article 1448 du code de procédure mais écarte ce principe en amont, compte tenu de la matière concernée, en raison de « l'intérêt public sur lequel repose la protection que la directive 93/13 assure aux consommateurs, l'article 6 de celle-ci [devant] être considéré comme une norme équivalente aux règles nationales qui occupent, au sein de l'ordre juridique interne, le rang de normes d'ordre public » (§ 8 de l'arrêt).

La Cour poursuit ensuite son raisonnement sur la validité de la clause d'arbitrage en cause. Elle considère en effet la clause comme abusive en raison de l'absence de « négociation individuelle » dans le cas d'espèce (§ 18). Il s'agit là d'un expédient assez original.

Soucieuse sans doute de ne pas se référer à une loi applicable à la convention d'arbitrage (pour préserver la règle matérielle française d'appréciation de la validité de la convention d'arbitrage consacrée notamment dans les arrêts Dalico - Cass. Civ. 1., 20 décembre 1993, n° 91-16828 - ou encore Uni-Kod - Cass. Civ. 1., 30 mars 2004, n° 01-14.311), la Cour évite de se référer au critère utilisé en droit français (l'article L. 212-1 du code de la consommation veille à l'absence de « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ») mais procède tout de même à une appréciation de la validité de la clause, pour mieux l'écarter après une analyse purement factuelle des négociations intervenues entre les parties.

Ce faisant la Cour va beaucoup plus loin qu'un simple contrôle  prima facie de la nullité ou de l'inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage.

Le § 8 de l'arrêt (précité) laisse à penser que cette approche se justifie par l'application d'une règle d'ordre public, à moins qu'il ne s'agisse plus simplement de la primauté du droit de l'Union sur le droit interne.

Quoi qu'il en soit, la règle selon laquelle il revenait à l'arbitre selon les arrêts Jaguar précités, « sous la seule réserve des règles d'ordre public international, qu'il appartiendra à l'arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation, pour vérifier sa propre compétence, spécialement en ce qui concerne l'arbitrabilité du litige » (souligné par nos soins), est ici écartée.

En d'autres termes, dans son arrêt du 30 septembre 2020, la Cour de cassation écarte un principe procédural (l'effet négatif du principe compétence-compétence) en faisant application d'une règle européenne supérieure, par le biais d'un contrôle de conventionnalité⁴.
Ce faisant, elle consacre un impératif, celui de protection du consommateur, qui ne peut sérieusement être contesté.

Elle permet aussi, sous couvert d'une règle supérieure, même non définie, de sauvegarder l'essentiel en ne se livrant pas à une inutile exégèse de l'expression « manifestement nulle ou manifestement inapplicable  », qui affaiblirait le principe de l'effet négatif du principe de compétence-compétence^5.

Toutefois, en faisant primer une norme européenne supérieure sur le principe de l'effet négatif du principe compétence-compétence, la Cour ouvre une porte à une ingérence du droit de l'Union en matière d'arbitrage⁶, lui qui lui voue déjà une certaine défiance, en témoigne le funeste sort dont a fait l'objet l'arbitrage d'investissement intra-UE⁷

1 Pièce n° 27 (Cass. Civ 1., 21 sept. 2016, n° 15-28.941)

2 CASSON Philippe, Arbitrage - Clause compromissoire et compétence du juge étatique pour statuer sur la compétence de l'arbitre, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 17, 23 avril 2020, 1171

3 Voir notamment JAROSSON Charles et RACINE Jean-Baptiste, Les dispositions relatives à l'arbitrage dans la loi de modernisation de la justice du XXie siècle, Revue de l'arbitrage 2016. 1007, n° 23, § 26

4 Maximin de Fontmichel, La revanche de la protection du consommateur sur l'efficacité de l'arbitrage international, La Semaine juridique, Edition Générale n°48, 23 novembre 2020, 1311.

5 Cf. E. Gaillard, Journal du droit international (Clunet), n°4, Octobre 2020, 22.

6 Cf. Jérémy Jourdan-Marques, Chronique d'arbitrage : La Cour de cassation coule la Jaguar et le Rado, Dalloz Actualité, 19 octobre 2020.

7 Cf. notamment : Slowakische Republik c/ Achmea bv, CJUE 6 mars 2018, C-284/16 ; E. Gaillard, l'Affaire Achmea ou les conflits de logique, X. Boucobza, Variations sur Achmea : le droit de l'arbitrage à l'épreuve du droit européen, Cah. arb., 2019 , n° 1, p 21, §§ 24, 57 et 58.