Codificatie van de lappendeken

‘Het werd een lappendeken, met veel gaten die werden gedicht met jurisprudentie (G. Knigge, via: www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2017/02/09/in-het-wetboek-van-strafvordering-zijn-de-samenhang-en-systematiek-verloren-gegaan). In 2012 is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering van start gegaan met als doel het vormgeven van een toekomstbestendig, toegankelijk en in de praktijk werkbaar wetboek. Hoewel in februari dit jaar (concept) Boek 2 van de modernisering in consultatie is gegaan, heeft de voortgang van de wetgeving een kleine, verwachte, kink in de kabel opgelopen na de uitgebrachte adviezen van de geconsulteerde organisaties. Voornaamste geluid in deze adviezen is de roep om het 'rekening houden met nieuwe (digitale) technieken' ten aanzien van het opsporingsonderzoek in de digitaliserende samenleving.(Kamerbrief met voortgangsrapportage modernisering Wetboek van Strafvordering, 25 september 2017, via www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/modernisering-wetboek-van-strafvordering/documenten). Met name hoofdstuk 7 van Boek 2 dat zich richt op de modernisering en regulering van het onderzoek aan digitale gegevensdragers en het vraagstuk met betrekking tot het onderzoek aan smartphones kan als pijnpunt van de (toekomstige) wetgeving en jurisprudentie worden gezien.

Mensen communiceren in de huidige samenleving immers volop digitaal. WhatsApp, FaceTime en andere applicaties zijn niet meer uit onze samenleving weg te denken en de smartphone kan worden gezien als opslagplaats van het privéleven van een persoon. Dit digitale dagboek is in de loop van de tijd handzamer geworden terwijl er steeds méér gegevens opgeslagen kunnen worden. Waar bepaalde voorwerpen zoals foto/dagboeken, contact met geliefden, medische documenten of agenda's in huis werden bewaard, zijn deze nu te vinden op de smartphone in de broekzak. Al deze informatie kan op een later moment onderzocht worden. De constatering dat WhatsApp-berichten steeds vaker worden gebruikt in de rechtszaal, is dan ook niet verrassend.^3^x URL: <www.bnr.nl/nieuws/juridisch/whatsappgesprek-steeds-vaker-gebruikt-als-bewijs>. De vraag of het huidige kader en de algemene wettelijke regeling betreffende het onderzoek aan een in beslag genomen voorwerp nog wel past bij de hedendaagse feitelijke situatie van smartphones drong zich daarom op in de rechtspraak. De Hoge Raad kwam in zijn zogenoemde 'Smartphone-arrest' tot een moeilijk werkbare handreiking voor de (opsporings)praktijk. (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, 588 en 592). Er zal vooraf bedacht moeten worden of een beperkte inbreuk op de privacy zal worden gemaakt door de opsporingsambtenaar, mocht er een technisch hulpmiddel worden gebruikt (meer dan beperkte inbreuk) dan volstaat het bevel van de officier van justitie. Is het voorzienbaar dat een ingrijpende inbreuk zal worden gemaakt, dan is de machtiging van de rechter-commissaris vereist. Laat dat nu net de reden zijn dat een smartphone in beslag wordt genomen, omdat niet op voorhand kan worden gezegd wat voor relevante informatie zich hierop bevindt. Bij het onderzoek aan een smartphone is het niet of nauwelijks mogelijk om een snelle grove selectie te maken die relevant is voor het opsporingsonderzoek, de leidende praktijk is op dit moment dan ook dat de hele smartphone in beslag wordt genomen door de opsporingsambtenaar en een 'image' van de inhoud wordt gemaakt. (P. Mevis, J. Verbaan en B. Salverda, Onderzoek aan in beslag genomen elektronisch gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Rotterdam: WODC 2016, p. 48). Op deze manier kunnen alle gegevens worden ingezien en komen deze in handen van de opsporingsinstantie. Het is geen hogere wiskunde om te bedenken dat een (groot) deel van deze informatie niet relevant is voor het strafrechtelijk onderzoek. 'Op het moment dat de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerd werk wordt aangetroffen of in beslag wordt genomen is onduidelijk welke informatie zich daarop vindt', zo erkent ook de wetgever. (Memorie van toelichting, ‘Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek’, p. 51). Er wordt bulkinformatie verzameld door de opsporingsdiensten waarmee een grote inbreuk wordt gemaakt op het privéleven van de verdachte.

In het moderniseringstraject beoogt de wetgever daarom het beslag (door iedere opsporingsambtenaar) los te koppelen van het daaropvolgende onderzoek. Dit onderzoek wordt gewaarborgd door een bevel van de officier van justitie. (zie artikel 2.7.4.2.1, lid 2 conceptwetsvoorstel). Maar biedt deze machtiging wel voldoende waarborgen? De minister van Veiligheid en Justitie was in de MvT van oordeel dat het onderzoek aan een smartphone een veelvoud aan gegevens kan opleveren waarvan men zich dient af te vragen of het onderzoek aan een smartphone in het huidige digitale landschap niet als een van de meest inbreuk makende bevoegdheden moet worden gezien .(MvT, p. 49-50. Inzicht wordt verkregen in: ‘contacten van de persoon, telefoonnummers die de betrokkene heeft gebeld, zijn agenda, de locaties waar de telefoon zich heeft bevonden (GPS-gegevens), inhoud van communicatie (e-mail. WhatsApp, sms), foto’s en filmpjes, financiële en medische gegevens, persoonlijke aantekeningen en de zoekgeschiedenis op internet.’). Een legitieme vraag die de wetgever zichtzelf zou moeten stellen, nu het huidige onderzoek aan de smartphone gemiddeld meer informatie oplevert voor justitie dan in de ouderwetse telefoonomgeving waarbij de telefoontap centraal staat, is of de (voorgestelde) normering en waarborgen waarin deze strafvorderlijke bevoegdheid is ingekaderd achterhaald zijn? Deze vraag beperkt zich niet tot heroverweging van de inbeslagnemingsbevoegdheid door een bevel van de officier van justitie of zoals de Hoge Raad een onderscheid probeert te maken in de type gegevens die worden ingezien. Het strekt zich uit tot de optelsom binnen het veranderende digitale landschap van het strafvorderlijk onderzoek van communicatie en de toenemende bedreiging van de privacy als eindresultaat. De (af)tapvordering was bij de invoering van de BOB-wetgeving hét mechanisme om tot de kern van iemands privéleven te komen, terwijl dit tegenwoordig wordt bereikt door het onderzoek aan de smartphone. (A.H.H. Smits, Strafvorderlijk onderzoek van telecommunicatie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 54).

Het is dan ook opvallend dat de wetgever een strak onderscheid blijft aanhouden tussen het onderzoek aan een smartphone en het onderzoek van (tele)communicatie. Waar de eerste bevoegdheid in het nieuwe Wetboek wordt genormeerd door een bevel van de officier van justitie, is de tweede van oudsher genormeerd door een toetsing van de rechter-commissaris. In het 21^e^-eeuwse digitale landschap waarin opslag en communicatie op een smartphone in elkaar overlopen, dient dit onderscheid (tussen opslag en overdracht) te worden losgelaten. (B.J. Koops, ‘Digitaal Huisrecht’, NJB 2017/147, p. 183-187). Het heeft er alle schijn van dat de traditionele zwart-wit benadering van onze strafwetgever mogelijk niet zonder meer toepasbaar is op een aantal gegevens in de hedendaagse digitaliserende maatschappij. De wetgever zal zich opnieuw dienen te buigen over bepaalde schemergebieden, waarbij het onderzoek aan een smartphone voorop staat. Aansluiting zoeken bij de systematiek van de telefoontap is daarbij een pré. De rechter-commissaris is immers dé aangewezen persoon om te toetsen aan de proportionaliteit en subsidiariteit. Deze rechterlijke toetsing is bedoeld voor de meest ingrijpende bevoegdheden, waar het onderzoek aan een smartphone overduidelijk onder geschaard kan worden. (Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, p. 99). Vooraf kan dan al een selectie worden gemaakt door een onafhankelijke instantie welke informatie wél en welke niet onderzocht mogen worden en eventueel gebruikt in de strafzaak. Op deze manier kán de proportionaliteitstoets gewaarborgd worden.

Het EHRM geeft de voorkeur aan een dergelijke voorafgaande rechterlijke toetsing. In de huidige wet, het moderniseringstraject of in het Smartphone-arrest ontbeert Nederland echter een dergelijke toetsing (zie voor een korte analyse van de (toekomstige) nieuwe tekst van artikel 13 Grondwet (eis rechterlijke machtiging voorafgaand aan de inbreuk op dit grondrecht): Stb. 2017, 334 & J. Nan, ‘Kroniek van het straf(proces)recht’, NJB 2017/1907, p. 2541). Toch is de rechterlijke betrokkenheid in het vooronderzoek niet een harde vereiste van het EHRM: een rechterlijke toetsing achteraf kan in bepaalde gevallen ook voldoende compensatie bieden. Nederland voorziet in het kader van artikel 359a Sv de jure in deze waarborg. Praktisch gezien is deze toetsing echter zeer minimalistisch en sanctieloos. (zie o.a. S. Brinkhoff, ‘De toepassing van artikel 359a Sv anno 2016. Een pleidooi voor herstel van balans en de terugkeer naar echte rechterlijke vrijheid’, DD 2016/8, p. 112-113 & M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012/05). Nederland staat derhalve met het moderniseringstraject en het kader geboden in het Smartphone-arrest op gespannen voet met artikel 8 EVRM.(EHRM 30 September 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi t. Bulgarije). Het EHRM lijkt immers te schuiven richting een eis in de vorm van de toestemming van een waarborgrechter die 'beperkt is tot de toepasselijke informatie voor de opsporing'(EHRM 30 September 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi t. Bulgarije), §48). Het Hof kent veel gewicht toe aan het feit of een rechterlijke toetsing vooraf praktisch realiseerbaar en uitvoerbaar is én of voor de rechter duidelijk is wat deze toets dient te omvatten. In het kader van de modernisering zal dit geen hindernis zijn nu de inbeslagneming en het daaropvolgende onderzoek van elkaar worden gescheiden.^16^x Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek. Er is voldoende tijd om een (waarborg)rechter in te schakelen om de relevante informatie die door een image zijn gekopieerd te toetsen. Op deze wijze zal de wetgeving aansluiting kunnen vinden bij het uitgangspunt van het EHRM.

Nu de digitalisering de komende jaren niet stil zal blijven staan, is het zaak voor de wetgever om grenzen te stellen en zich voor te bereiden op een verdere uitbouw van de jurisprudentie met betrekking tot artikel 8 EVRM en het onderzoek aan gegevensdragers. Als ankerpunt dient mijns inziens één onafhankelijke rechterlijke toetsing in de specifieke wet ingebouwd te worden. Het is te hopen dat de wetgever inziet dat de klassieke opsporingsmethoden zoals de inbeslagneming en het onderzoek daadwerkelijk herijkt dienen te worden. Op deze manier kán voorkomen worden dat het wetboek naarmate de tijd verstrijkt opnieuw als een lappendeken aan elkaar hangt en de rechter de ontstane tekortkomingen door de technologische ontwikkelingen dient op te vullen. De wetgever heeft een stap in de goede richting gezet, maar nadere normering dient aangescherpt te worden. Een eventueel digitaal huisrecht zoals Koops betoogt in zijn boekbespreking, zal op dit moment nog een brug te ver zijn. (Koops, 2017, p. 183-187). Door een nadere normering zal de wetgever in ieder geval de deur niet open zetten voor disproportionele inbreuken op het 'tweede DNA' van de burger (T. Timan & B.J. Koops, ‘Sociale media en surveillance: over verschuivende rollen en vervagende grenzen’, Strafblad 2014/10, p. 284-290). ‘We used to say a man’s home is his castle. Today a man’s phone is his castle’ (Edward Snowden 2016).

Dit artikel verscheen in 2017 in het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving.

Noten

• 1 G. Knigge, via: <www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2017/02/09/in-het-wetboek-van-strafvordering-zijn-de-samenhang-en-systematiek-verloren-gegaan>.
• 2 Kamerbrief met voortgangsrapportage modernisering Wetboek van Strafvordering, 25 september 2017, via <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/modernisering-wetboek-van-strafvordering/documenten>.
• 3 URL: <www.bnr.nl/nieuws/juridisch/whatsappgesprek-steeds-vaker-gebruikt-als-bewijs>.
• 4 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, 588 en 592.
• 5 P. Mevis, J. Verbaan en B. Salverda, Onderzoek aan in beslag genomen elektronisch gegevensdragers en geautomatiseerde werken ten behoeve van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, Rotterdam: WODC 2016, p. 48.
• 6 Memorie van toelichting, 'Vaststellingswet Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek', p. 51.
• 7 Zie artikel 2.7.4.2.1, lid 2 conceptwetsvoorstel.
• 8 MvT, p. 49-50. Inzicht wordt verkregen in: 'contacten van de persoon, telefoonnummers die de betrokkene heeft gebeld, zijn agenda, de locaties waar de telefoon zich heeft bevonden (GPS-gegevens), inhoud van communicatie (e-mail. WhatsApp, sms), foto's en filmpjes, financiële en medische gegevens, persoonlijke aantekeningen en de zoekgeschiedenis op internet.'
• 9 A.H.H. Smits, Strafvorderlijk onderzoek van telecommunicatie, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 54.
• 10 B.J. Koops, 'Digitaal Huisrecht', NJB 2017/147, p. 183-187.
• 11 Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, p. 99.
• 12 Zie voor een korte analyse van de (toekomstige) nieuwe tekst van artikel 13 Grondwet (eis rechterlijke machtiging voorafgaand aan de inbreuk op dit grondrecht): Stb. 2017, 334 & J. Nan, 'Kroniek van het straf(proces)recht', NJB 2017/1907, p. 2541
• 13 Zie o.a. S. Brinkhoff, 'De toepassing van artikel 359a Sv anno 2016. Een pleidooi voor herstel van balans en de terugkeer naar echte rechterlijke vrijheid', DD 2016/8, p. 112-113 & M.J. Borgers, 'De toekomst van artikel 359a Sv', DD 2012/05.
• 14 EHRM 30 September 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi t. Bulgarije).
• 15 EHRM 30 September 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi t. Bulgarije), §48.
• 16 Wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering: Het opsporingsonderzoek.
• 17 Koops, 2017, p. 183-187.
• 18 T. Timan & B.J. Koops, 'Sociale media en surveillance: over verschuivende rollen en vervagende grenzen', Strafblad 2014/10, p. 284-290.
• 19 Edward Snowden 2016.