La France transpose la directive européenne sur les lanceurs d'alerte

Comblant le retard pris dans la transposition de la Directive européenne 2019/1937 du 23 octobre 2019 qui vise à unifier, au sein du territoire de l’UE, la protection des lanceurs d’alerte, la France a définitivement adopté le 16 février 2022 les textes visant à améliorer son régime de protection des lanceurs d'alerte issu de la Loi Sapin II. Pour cela, le législateur français n’a pas hésité à aller parfois au-delà de ce qui a été voulu par le législateur européen, comme une tentative de réponse aux critiques formulées par une partie de l’opinion à l’encontre du dispositif issu de la Loi Sapin II qui encore récent dans sa mise en œuvre.

L’adoption de ces textes intervient près de deux mois jour pour jour après l’expiration du délai imparti par la Commission européenne aux Etats membres de l’UE pour transposer ladite Directive. La France n’était cependant pas la seule retardataire, puisqu’aucun autre Etat membre n’avait transposé la Directive dans son ordre juridique interne avant l’expiration du délai.

C’est dans ce contexte, et après de multiples remaniements, qu’ont finalement été adoptées :

• une loi ordinaire visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte ; et
• une loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d’alerte.

Pour rappel, le régime français de protection des lanceurs d’alerte est, encore à ce jour, issu de la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Loi Sapin II », qui constitue plus généralement le standard anticorruption français.

C’est d’ailleurs sur une partie des recommandations du Rapport d'information sur l'évaluation de la Loi Sapin II rendu le 7 juillet 2021 que les deux textes nouvellement adoptés reposent.

Pour mémoire, ce rapport émet un total de 50 recommandations ayant abouti, le 19 octobre 2021, à une proposition de loi visant à renforcer significativement la lutte contre la corruption. C’est ainsi l’ensemble de l'arsenal législatif de lutte contre la corruption en France qui devrait être amené à évoluer au cours des prochains mois. La loi ordinaire et la loi organique nouvellement adoptées en faveur de la protection des lanceurs d’alerte en constituent alors la première étape. La prochaine mise-à-jour pourrait encore attendre quelques mois – la proposition de loi du 19 octobre 2021 attendant encore d’être inscrite au calendrier législatif – voire passer par l’avènement d’une législation uniformisant la lutte contre la corruption au sein des Etats membres de l’UE …

L’ensemble de ces textes et propositions de lois n’est pas sans faire écho à la publication, le 16 décembre 2021, de son Rapport d’évaluation de Phase 4 concernant la France, par le groupe de travail de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur la corruption dans les transactions commerciales internationales. Relevons simplement que celui-ci ne manque pas de mettre en exergue les progrès qu’il reste à accomplir en matière de prévention des risques de corruption, qui passent selon le groupe de travail par une plus forte mobilisation des lanceurs d’alerte – ce qui n’est pas de nature à surprendre les praticiens de la compliance qui pilotent, de façon générale, les dispositifs de recueil des signalements professionnels au sein de leurs organisations respectives.

Ceci étant exposé, certains points méritent une attention particulière de la part des entreprises installées en France, dont les effectifs excèdent les 50 salariés, et qui sont dès lors soumises à l’obligation de mettre en place des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte au titre de la Loi Sapin II et du Décret n°2017-564 du 19 avril 2017 – qui constituent encore à ce jour le droit applicable.

Remodelage de la définition du lanceur d’alerte. Le lanceur d’alerte est désormais défini comme « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement. »

En particulier, il apparaît que :

• Le législateur a entendu pérenniser l’exigence de « bonne foi », tout en substituant à la condition selon laquelle tout auteur d’un signalement doit agir « de manière désintéressée » celle d’absence de « contrepartie financière directe ».

  Cette nouvelle notion peut, à première vue, apparaître moins équivoque que celle du désintéressement puisqu’elle vise, de manière concrète l’intérêt financier direct. Néanmoins, du point de vue des entreprises déployant un système d’alerte, cette notion peut susciter quelques interrogations, dès lors qu’elle fait disparaître toute notion d’intérêt autre que pécuniaire qui pourrait pourtant guider l’auteur du signalement. L’exemple le plus révélateur est certainement celui de l’auteur d’un signalement qui n’agit qu’aux fins de nuire à son entreprise. Dans un tel cas, si l’auteur du signalement n’apparaît pas totalement désintéressé (son intérêt étant de nuire à son entreprise), il pourrait, dans l’absolu, tout de même bénéficier de la protection due au lanceur d’alerte (sous réserve que les autres conditions d’application du régime protecteur soient néanmoins remplies).

• Il n’est désormais plus nécessaire ni que l’objet du signalement (crimes, délits et violations d’une norme) se caractérise par un caractère « grave et manifeste » ni davantage que le lanceur ait eu personnellement connaissance des faits qu’il signale, à l’exception des informations qui n’auraient pas été obtenues dans le cadre d’activités professionnelles.

Ainsi, si certains aspects de la définition du lanceur d’alerte ont fait l’objet d’une réécriture dans le sens d’une extension du champ de la protection accordée par le législateur, les principaux jalons de la définition déjà large, à bien des égards, introduite à l’article 6 de la loi Sapin II, demeurent intacts.

Si la suppression de l’exigence d’un caractère « grave et manifeste » de la violation peut interroger quant au risque que le signalement de la moindre violation puisse, à l'avenir, conférer à son auteur la protection reconnue au lanceur d'alerte, l’expérience de la gestion des alertes au sein des entreprises tend plutôt à démontrer le contraire. En effet, cette modification semble davantage en ligne avec la réalité pratique, dès lors qu’il est très souvent bien délicat pour une entreprise de refuser le statut protecteur de lanceur d’alerte à un auteur de signalement au motif que celui-ci ne viserait pas une violation prétendument « grave ».

Extension de la protection aux « facilitateurs » de l’alerte. Les débats sur la transposition ont notamment porté sur l’octroi d’un statut protecteur aux personnes morales. A ce titre, l'extension de la protection allouée aux lanceurs d’alerte aux personnes physiques qui leur sont proches ainsi qu’à certaines personnes morales correspond à l’une des recommandations formulées dans l’avis du Défenseur des droits sur la transposition de la Directive du 16 décembre 2020, en visant ici les relais, notamment associatifs, sur lesquels les lanceurs d’alerte doivent pouvoir s’appuyer dans leur démarche.

La loi ordinaire définit ainsi les facilitateurs comme « toute personne physique ou morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d'alerte à effectuer un signalement ou une divulgation ».

Cette version de compromis autorisant la reconnaissance d’un statut protecteur aux personnes morales de droit privé à but non lucratif (ONG, syndicats) permet d’évacuer les craintes tirées de l’éventuelle admission d’un statut protecteur aux associations activistes « lanceuses d’alerte » émises par certains lors de l’adoption de la Directive.

Abandon de la hiérarchie entre les canaux de signalement interne et externe. Notons, au préalable, que la définition remodelée du lanceur d’alerte intègre une nouvelle distinction entre ce qui relève (i) du signalement – qui réfère aux informations communiquées oralement ou par écrit par le biais des canaux interne et externe de l’alerte – et (ii) de la divulgation qui réfère aux informations portées à la connaissance du public.

L’un des changements les plus remarqués au sein du nouveau dispositif est directement issu du texte européen : là où le dispositif actuellement en vigueur impose de recourir d'abord à un signalement interne pour prétendre au statut protecteur, le législateur, dans la droite ligne de la Directive, supprime la priorité donnée au canal interne de signalement et, par là-même, la hiérarchisation entre canaux interne et externe de l’alerte (i.e. : auprès d’autorités publiques dont la liste et les modalités de traitement seront prochainement fixées par décret) qui pourront désormais être actionnés par un auteur de signalement de façon alternative ou cumulative.

Les entreprises de plus de 50 salariés noteront néanmoins avec intérêt que cette suppression de la priorité donnée au signalement interne dans le système actuel ne signifie pas une disparition de l’obligation d’établir une procédure de recueil des signalements. En effet, si on relève que cette obligation n’est toujours pas assortie d’une quelconque sanction en cas de non-respect, la toute nouvelle suppression de la priorité donnée au signalement interne et le risque d’atteinte à leur réputation par un signalement externe ou une divulgation publique nous semble appeler, bien au contraire, de la part des entreprises, une nécessaire consolidation de leur système d’alerte, de façon à ce que tout auteur d'un signalement privilégie la voie interne de signalement. Une telle consolidation passera sans aucun doute par un renforcement des actions de communication et de formation des collaborateurs.

Par ailleurs, il n’est pas sans intérêt de relever que le législateur français admet désormais que le système d’alerte puisse être centralisé au niveau du groupe pour les groupes de sociétés employant plus de 250 collaborateurs,.

A cet égard, il est à relever que le législateur européen a préféré adopter une approche « décentralisée » imposant que le système de recueil des signalements soit nécessairement mis en place au sein des filiales, dès lors que celles-ci dépassent les 250 salariés. Dans la mesure où l’expérience tend à démontrer que les grandes entreprises ont préféré centraliser leur(s) ligne(s) d’alerte, l’approche retenue par le législateur français semble empreinte d’une certaine réalité pratique de la gestion des systèmes d’alerte. Néanmoins, il n’est pas exclu que l’approche française soit invalidée à l’avenir par la Commission européenne.

La divulgation publique, quant à elle, demeure possible dans les trois cas suivants :

• lorsque le signalement externe, éventuellement précédé d’un signalement interne, n'a pas produit de mesure appropriée à l'expiration des délais qui seront prochainement fixés par décret ;
• lorsque le signalement externe « ferait encourir à son auteur un risque de représailles » ou qu'il « ne permettrait pas de remédier efficacement à l'objet de la divulgation, en raison des circonstances particulières de l’affaire, notamment si des preuves peuvent être dissimulés ou détruites ou si l'auteur du signalement a des motifs sérieux de penser que l’autorité peut être en conflit d’intérêts, en collusion avec l’auteur des faits ou impliquée dans ces faits » ;
• en cas de danger grave et imminent.

Renforcement des mesures de protection du lanceur d’alerte. Le législateur étend les mesures de protection actuellement en vigueur en vue de faciliter les signalements. Ainsi :

• sont renforcées les garanties de confidentialité, notamment concernant « tout tiers mentionné dans le signalement » ;
• est consolidée la liste des mesures de protection du lanceur d’alerte ou de ses proches contre les représailles interdites du Code du travail et du statut des agents de la fonction publique, de même que la protection du lanceur d’alerte à l’encontre des procédures dites « bâillons ». Ainsi, s’agissant des procédures abusives en diffamation à l’encontre d’un lanceur d’alerte, l’amende maximale est portée à 60.000 euros et le lanceur d’alerte pourra notamment se voir allouer une provision pour frais d’instance, dont le juge pourra décider à tout moment qu’elle lui est « définitivement acquise ».

En outre, notons que le législateur a pris position sur le point sensible – qui n’a d’ailleurs pas manqué de soulever des interrogations sous l’empire du dispositif actuel – de l’obtention illicite par l’auteur d’un signalement des informations objet de celui-ci. Le compromis trouvé au cours des débats parlementaires consiste ainsi à ne pas étendre le principe d’irresponsabilité pénale aux éventuels délits commis pour l’obtention illicite des informations. Néanmoins, désormais toute personne qui aurait obtenu légalement une information ne sera pas pénalement responsable si elle « détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont [elle] a eu connaissance de manière licite ». Les développements jurisprudentiels sur cette nouvelle disposition ne devraient pas manquer d’être commentés, les juges étant dès lors invités à procéder à un contrôle de la proportionnalité et de la nécessité de l'infraction commise pour les besoins de l’exercice du droit d'alerter.

Entrée en vigueur. L’entrée en vigueur du nouveau dispositif est prévue « au premier jour du sixième mois suivant sa promulgation », soit en principe le 1er août 2022. Néanmoins, le délai de promulgation des textes devra encore attendre une prochaine décision du Conseil constitutionnel, celui-ci ayant été saisi par le Premier ministre tant sur la loi organique que sur la loi ordinaire le 18 février 2022.

Nous sommes à votre disposition pour discuter des changements opérés par ce nouveau dispositif et, le cas échéant, répondre aux questions éventuelles que leur mise en œuvre peut poser à vos organisations.

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