Simmons & Simmons conseille Novo Nordisk dans un litige contre le CEPS
La Cour administrative d’appel de Paris a confirmé un jugement du Tribunal administratif de Paris déchargeant la société NOVO NORDISK du paiement d’une remise à hauteur de 14,7 millions d’euros, liée à la commercialisation du produit Victoza®.
Le litige portait sur la légalité d’un ordre de reversement émis par le CEPS sur le fondement de la convention de prix conclue avec la société NOVO NORDISK concernant le produit Victoza® et réclamant le paiement d’une « remise supplémentaire » (l’arrêt, en date du 22 octobre 2019 est accessible à ce lien).
Dans le processus juridique de recouvrement des remises conventionnelles, le CEPS fixe le montant mis à la charge du laboratoire, au moyen d’un avis qui lui est notifié, puis l’URSSAF en assure ensuite le recouvrement. En l’occurrence, la société NOVO NORDISK avait payé le montant appelé par le CEPS (18,6M€ au total) mais en contestait tant le bien-fondé que le calcul et se fondait notamment sur une disposition de la convention permettant une franchise de remise pour la période de commercialisation de mai à décembre 2013. Or, le CEPS avait précisément appelé la « remise supplémentaire » pour cette période.
La décision de la Cour administrative d’appel de Paris est intéressante à plus d’un titre :
D’abord, elle juge que le CEPS étant une instance collégiale, placée auprès des ministères de la santé et de la sécurité sociale, il est dépourvu de personnalité juridique propre et présente le caractère d'un organe administratif de l'Etat. N’ayant pas la capacité d’ester en justice, sa requête d’appel était irrecevable (points 4 à 7 de l’arrêt). Ainsi, l’examen du fond du dossier tient au fait que la Ministre de la santé s’est appropriée les moyens invoqués par le CEPS avant l’expiration du délai d’appel (en déposant un mémoire en ce sens le dernier jour du délai d’appel contre le jugement de première instance) (points 8 à 11 de l’arrêt).
Ensuite, la Cour juge que les décisions par lesquelles le CEPS demande le paiement des remises sont des « ordres de reversement » qui font grief à leur destinataire (en l’occurrence, la société NOVO NORDISK) et sont, en tant que tels, susceptibles de faire l’objet d’un recours de plein contentieux (point 14 de l’arrêt). La CAA de Paris applique ainsi une jurisprudence du Conseil d’Etat, dont elle reprend la formulation (CE, 29 oct. 2008, req. n°305279, Sté Schering SAS). Cette précision est importante, car elle signifie que le juge administratif, dans un contentieux de pleine juridiction, a non seulement le pouvoir d’annuler, mais également de réformer les décisions illégalement prises par le CEPS, en y substituant sa propre décision.
La Cour administrative d’appel juge également que les clauses de la convention de prix régissant les modalités de calcul de la remise présentent un caractère règlementaire, tout comme la décision déterminant le prix d’un médicament, qu’elle prenne la forme d’une convention ou d’un acte unilatéral. Ainsi les fins de non-recevoir qui étaient opposées par le Ministère et le CEPS, tenant à l’irrecevabilité des recours dirigés contre les mesures d’exécution d’un contrat, sont écartées (point 14 de l’arrêt).
Sur ce point, cette décision s’inscrit dans la ligne d’une autre jurisprudence du Conseil d’Etat, selon laquelle « les conventions conclues entre le CEPS et une entreprise, pour déterminer notamment le prix d'un médicament, en application de l'article L. 162-17-4 du code de la sécurité sociale, présentent le caractère d'actes réglementaires » (CE, 19 juill. 2016,req. n°391797, société Pierre Fabre Médicaments, nous soulignons).
Enfin, elle confirme l’interprétation de la convention qui était celle de la société NOVO NORDISK en jugeant notamment, dans les circonstances particulières de l’affaire au vu de la convention relative au produit Victoza®, que « c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'aucune remise R2n n'était due par la société NovoNordisk au cours de la période de mai à décembre 2013 » et que « c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société NovoNordisk devait être déchargée de l'obligation de payer mise à sa charge par la décision du 28 avril 2016 du CEPS à hauteur de 14 732 040 euros ».
Cette décision est importante pour l’industrie pharmaceutique dans la mesure où elle démontre que l’application ou l’interprétation par le CEPS des conventions qu’il conclut avec les industriels (notamment si la rédaction n’est pas suffisamment claire pour écarter tout risque d’interprétations divergentes) pour fixer le prix des médicaments remboursables et les remises auxquelles s’engagent les industriels au bénéfice de la sécurité sociale, peut valablement être contestée devant les juridictions administratives. Or, les montants en jeu peuvent, comme c’était le cas en l’espèce, être très importants. Cette décision est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en cassation au Conseil d’Etat.
