Contrats publics et COVID-19 en France

Face à la crise sanitaire qui touche actuellement le pays, une ordonnance (n°2020-319) a été publiée au Journal Officiel le 26 mars 2020 pour adapter tant la passation que certaines règles d’exécution des contrats publics. Voici une synthèse des apports du Gouvernement.

Les contrats soumis au code de la commande publique et contrats publics qui n’en relèvent pas (a priori, les conventions d’occupation du domaine public sont donc également visées), en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.

Les mesures qui sont prévues par l’ordonnance ne sont applicables que « dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ». Une appréciation au cas par cas devra donc être faite, afin de déterminer l’applicabilité de telle ou telle mesure d’adaptation prévue par cette ordonnance.

Sur l’adaptation des règles de passation des contrats publics:

• Prolongation des délais de remise des candidatures/offres - Uniquement pour les contrats soumis au Code de la commande publique : Les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours peuvent être prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard.
• Aménagement des modalités de mise en concurrence - Dans le même esprit (et pour les mêmes contrats), si les modalités de mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation ne peuvent être respectées par l’autorité contractante (on comprend qu’il s’agit de l’acheteur au sens du code de la commande publique), l’ordonnance prévoit que l’autorité contractante peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Cette mesure est définie de façon très générale et l’on peut dès à présent anticiper des contentieux précontractuels, notamment sur le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (et les autres principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès et transparence des procédures)

Sur l’adaptation des règles d’exécution des contrats publics

• Le Gouvernement a annoncé début mars 2020 que l’épidémie de Covid-19 serait traitée comme un cas de force majeure pour les marchés publics passés par l’État et qu’en conséquence, pour tous les marchés publics de l’État, les pénalités de retards ne seraient pas appliquées.
• A noter : Le Conseil d’Etat admet qu’un cas de force majeure autorise le titulaire d’un contrat administratif à en suspendre l’exécution (CE, sect., 8 oct. 2014, n° 370644). Toutefois, cela ne dispense pas d’examiner au cas par cas si les conditions de la force majeure sont effectivement remplies.La théorie de l’imprévision ou celle du fait du prince auraient aussi pu être envisagées et conduiraient à ce que l’administration indemnise ses cocontractants des charges extracontractuelles qu’ils ont dû supporter pour faire face aux difficultés créées par le covid-19.

Le projet d’ordonnance confirme et précise, entre autres, que:

• Prolongation de la durée de contrats. – Les parties peuvent prolonger, par avenant la durée des contrats arrivés à terme pendant la période susvisée (12 mars – fin de l’état d’urgence sanitaire + 2 mois) lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, sans que cette durée prolongée puisse excéder la fin de ladite période, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l'issue de son expiration.

A noter : Dans le cas des accords-cadres, cette prolongation de durée peut excéder la durée maximale prévue par le Code de la commande publique (4 ans pour les marchés hors défense ou sécurité, 7 ans pour les marchés de défense ou de sécurité).

De plus, cette disposition de l’Ordonnance vise la prolongation de « contrats arrivés à terme ». On relèvera qu’en dehors de l’état d’urgence sanitaire, une telle prolongation par avenant d’un contrat déjà expiré serait illégale.

Cette mesure intéressera donc principalement les titulaires de marchés publics, mais sera sans grand intérêt pour les concessionnaires, alors même que la durée de leur contrat (parfois longue) est déterminée en fonction des investissements qu’ils doivent réaliser et que le risque d’exploitation accru durant la période d’épidémie de covid-19 pourrait ne pas leur permettre d’amortir ces investissements avec un retour sur les capitaux investis.

Prolongation des délais d’exécution. – Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou si une telle exécution nécessiterait des moyens représentant une charge manifestement excessive pour le titulaire, les délais contractuels sont prolongés sur la demande du titulaire, d’une durée au moins équivalente à celle de la période susvisée (12 mars – fin de l’état d’urgence sanitaire + 2 mois), pour autant que le titulaire l’ait demandé avant l’expiration du délai contractuel concerné.

Non application des pénalités de retard et pas de responsabilité contractuelle du titulaire en cas d’impossibilité démontrée de pouvoir exécuter un contrat (ou un bon de commande). L’acheteur peut conclure des marchés de substitution pour les besoins qui ne « peuvent souffrir aucun retard » et « sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ». Un tel marché de substitution ne sera pas exécuté aux frais et risques du titulaire.
Il sera observé que, même en dehors d’un état d’urgence sanitaire, lorsqu'un titulaire est effectivement confronté à une impossibilité d'exécuter le contrat pour des raisons non imputables à une faute contractuelle, aucune sanction ne devrait être appliquée et les documents de référence (CCAG) permettent de prolonger les délais contractuels dans de tels cas. La pertinence de cette disposition de l'ordonnance pourrait donc être mise en doute.

En cas de résiliation d'un contrat (ou d’un bon de commande) du fait des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire n’est indemnisé que des dépenses engagées, à l’exclusion donc semble-t-il des pertes subies imputables à l’événement.

A noter : Si cette disposition était ratifiée en l’état par le Parlement, il en résulterait une atteinte majeure au principe général de l’indemnisation intégral du préjudice subi en cas de résiliation pour motif d’intérêt général ou en application de la théorie du fait du prince.

En cas de suspension de l’exécution d’une concession, le paiement de la redevance éventuellement due par le concessionnaire au concédant serait suspendue. Si la situation économique du concessionnaire le justifie et « à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ».

A noter : La notion de « suspension » de l’exécution d’une concession ainsi que les incidences éventuelles d’une telle mesure sur la durée de la concession mériteront d’être précisées.

Modification unilatérale des concessions. – Une autorité concédante serait autorisée à « modifier significativement les modalités d’exécution d’une concession », à charge de verser au concessionnaire « une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière ».

L’absence d’indemnisation intégrale des conséquences de cette modification (seul un « surcoût » est indemnisé) laisse dubitatif. En outre, la référence à la situation financière du concessionnaire se comprend mal dans une situation d’épidémie et des modifications unilatérales de son contrat sur lesquelles il n’a, par définition, aucune maîtrise.

Les dispositions nouvelles concernant l’exécution des contrats publics s’appliquent « nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ». Le Conseil d’État avait en effet considéré que : « l’intérêt général qui s’attache à la prévention de la défaillance d’entreprises causée par la crise sanitaire actuelle est susceptible de justifier une atteinte aux contrats en cours ».

Nos sources:
Legifrance
Ministère De L'économie Et Des Finances
Ministère De L'économie Et Des Finances

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