Les quotas d'émission de gaz à effet de serre (European Union Allowances ou « EUA » en anglais) et les certificats d'économie d'énergie sont des outils développés pour lutter contre les émissions de gaz à effet de serre (« GES ») et freiner le réchauffement climatique. Les EUA ont pour objet de limiter la quantité de GES qu'une entreprise peut émettre, afin d’inciter les entreprises à réduire leurs émissions ou à acheter des « droits à polluer » supplémentaires sur des marchés concernés. Les certificats d'économie d'énergie (les « CEE ») récompensent les entreprises et les particuliers pour leurs efforts de réduction de consommation énergétique, créant un marché incitant à l’efficacité énergétique et participant ainsi à la réduction d’émissions de gaz à effet de serre. De manière similaire, ces mécanismes visent à orienter les économies vers des pratiques plus durables, en mettant un prix sur les émissions de carbone et en valorisant les économies d'énergie, et en encouragent les acteurs à adapter progressivement leurs pratiques en vue d’un réduction globale des GES.
Après quelques propos introductifs sur les EUA, les CEE et leurs fonctionnements respectifs (I.), nous nous intéresserons aux utilisations possibles qu’offrent ces instruments en garantie de transactions financières (II.).
1. Le Fonctionnement des EUA et des CEE
A. Origine des EUA et des CEE
Les EUA ont été introduits par la directive 2003/87/EC établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté (la « Directive »). La Directive a notamment pour objectif que les Etats membres de l’UE respectent leurs engagements pris au titre du Protocole de Kyoto, selon lequel les Etats signataires se sont engagés à réduire leurs émissions de GES. Elle instaure un système européen d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre (« SEQE-UE », ou « EU ETS » en anglais). Ces quotas d’émission de GES sont définis comme des quotas « autorisant à émettre une tonne d’équivalent-dioxyde de carbone au cours d’une période spécifiée »1.
Les CEE ont été créés par la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique du 13 juillet 2005. Ce dispositif crée une catégorie d’« obligés », qui regroupe les fournisseurs d’énergie (notamment d’électricité, de gaz ou de fioul domestique) et les vendeurs de carburant automobile. Le dispositif impose à ces obligés d’atteindre, sur une période de plusieurs années, des objectifs d’économie d’énergie déterminés. Pour cela, les obligés sont encouragés à promouvoir l’économie d’énergie auprès des consommateurs par divers moyens, tels que la mise en œuvre de dispositifs d’accompagnement particuliers, ou encore par la mise à disposition d’aides financières à ces consommateurs. Les obligés reçoivent à ce titre des certificats d’économie d’énergie qui permettent de justifier, à l’issue de la période pluriannuelle, que ces derniers ont rempli leurs obligations. Si les obligés n’ont pas atteint les objectifs fixés, ils ont la faculté d’acquérir ces CEE sur le marché des CEE, ou devront se libérer par le paiement d’une pénalité auprès du Trésor Public.
Les obligés, ainsi que les entreprises agréées délégataires des obligés, peuvent ainsi acheter et vendre sur le marché secondaire des CEE. Ce ne sont toutefois pas les seuls acteurs sur le marché des CEE. En effet, l’Etat peut aussi délivrer des CEE aux collectivités territoriales et à leurs groupements, aux bailleurs sociaux ou encore à l’agence nationale de l’habitation, appelés les « éligibles non-obligés », et d’autres personnes morales qui n’entrent dans aucune des deux catégories ci-dessus peuvent également intervenir sur le maché des CEE2.
B. Réglementations concernées
Les EUA sont régis par de nombreux règlements européens, tandis que les CEE sont régis par le droit français.
Comme mentionné précédemment, les EUA et le SEQE-UE sont établis par la Directive. Elle définit les EUA et le système européen d’échange que l’UE a mis en place. La Directive décrit également le processus d’émission des EUA, qui est évolutif car le nombre d’EUA émis doit diminuer de manière linéaire au cours du temps. Elle laisse le soin à chaque Etat membre de déterminer un plan national précisant comment les quotas sont alloués sur son territoire entre les responsables d’émission de GES. Le plan est ensuite revu par un comité assistant la Commission, laquelle peut rejeter le plan formulé par l’Etat membre si celui-ci est incompatible avec les critères édictés par la Directive.
Il est également pertinent de mentionner le règlement européen n°389/2013 établissant un registre de l’Union conformément à la Directive. Ce règlement établit des systèmes de registres, qui consistent « en des bases de données normalisées et sécurisées contenant des éléments de données communs qui permettent de suivre la délivrance, la détention, le transfert et l’annulation des unités concernées ».
En droit français, les dispositions relatives aux quotas d’émission de GES de serre figurent aux articles L.229-5 et suivants du Code de l’environnement (« CDENV »).
Si la directive 2014/65 concernant les marchés d’instruments financiers (« MiFID II ») désigne les EUA comme des instruments financiers, le législateur français, lors de la transposition en droit français de MiFID II, n’a pas repris cette classification, bien qu’il fasse référence à ces unités dans certaines dispositions du Code monétaire et financier (« CMF »).
A l’inverse des EUA, les CEE ne sont pas instaurés par le droit de l’UE, mais sont une création française. C’est donc exclusivement le droit français qui régit les CEE, et plus particulièrement les articles L.221-1 à L.221-13 du CDENG.
C. Fonctionnement des marchés
Comme mentionné précédemment, les EUA sont échangés sur des SEQE-UE, appelés plus communément marchés carbone. Les quotas sont émis annuellement sur le marché, par enchères ou par allocation gratuite. Les différents acteurs peuvent ensuite vendre ces quotas via une bourse (notamment EEX3, ICE4 et Nasdaq5) ou encore de gré-à-gré6.
La législation française prévoit que ces quotas doivent être inscrits sur un registre européen7, assurant notamment leur traçabilité. De plus, un administrateur national est nommé par décret en Conseil d’Etat. En France, la Caisse des Dépôts et Consignations (la « CDC ») a été mandatée pour administrer le registre européen des quotas d’émission de GES8. Chaque personne qui souhaite détenir des EUA doit donc demander à ouvrir un compte à son nom sur le registre européen auprès de la CDC .
En ce qui concerne les CEE, ces derniers sont également émis sur les marchés primaires et échangés sur les marchés secondaires. Le marché primaire, décrit précédemment, est donc celui où les obligés réalisent ou financent des mesures d’économie d’énergie et se voient attribuer en retour des CEE. Sur le marché secondaire s’échangent les CEE entre notamment les obligés et les éligibles. Plus généralement, le CDENG prévoit que les CEE peuvent être acquis, détenus ou vendus par toutes les personnes mentionnées aux 1° à 6° de l’article L.221-7.
De la même manière que pour les EUA, les CEE sont inscrits sur des registres afin de pouvoir suivre leurs mouvements au fur et à mesure de leurs achats et reventes. Emmy est le registre national des CEE. Ce registre est aujourd’hui tenu par EEX (European Energy Exchange)9.
D. Classification juridique
S’agissant des EUA, les Etats membres de l’UE ont transposé la Directive dans leurs droits nationaux respectifs, mais toutes les juridictions nationales ne conçoivent pas les quotas d’émission de la même manière. Ainsi la nature juridique de ces quotas varie selon les Etats membres. Le droit français conçoit les quotas d’émission comme « des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre européen »10. Les EUA doivent donc être traités comme des biens meubles incorporels, matérialisés uniquement par le processus d’inscription sur le registre national des quotas d’émission de GES, ainsi que sur le registre de la Communauté Européenne, consolidant l’ensemble des registres nationaux de la Communauté11.
Quant aux CEE, l’article L.221-8 du CDENG indique que ce « sont des biens meubles négociables ». Ainsi, les CEE sont également considérés comme étant des biens meubles incorporels sous le droit français.
Une fois la nature juridique des EUA et des CEE déterminée, il est possible de concevoir diverses utilisations pour exploiter ces instruments, et notamment d’envisager leur utilisation pour sécuriser une opération de financement, quelle que soit sa forme.
2. Exemples d’utilisation d’EUA et de CEE comme collatéral
Nous l’avons vu précédemment, les EUA et les CEE présentent une réelle valeur financière, le prix d’un droit à polluer, ou la valorisation financière d’une économie d’énergie durable. Pour autant, une fois inscrits en compte sur leurs registres respectifs, ces instruments ne génèrent pas activement de revenus pour leurs détenteurs. L’utilisation de ces instruments comme garantie à une transaction financière peut donc présenter un intérêt à la fois pour des acteurs financiers et des acteurs industriels par exemple.
Il conviendra donc dans la présente partie de s’intéresser à la manière dont peuvent être utilisés les CEE et les EUA pour les mobiliser à titre de garantie dans le cadre de transactions. C’est la nature juridique, que nous avons pris soin de rappeler ci-dessus, qui nous permettra de déterminer des formes juridiques envisageables de sûretés relatives aux CEE ou EUA.
Comme nous allons le voir, le nantissement de droit commun est un outil disponible pour constituer une sûreté sur les EUA ou CEE.
A. Une sûreté portant sur les EUA
En ce qui concerne les EUA, il convient de distinguer le cas où un exploitant est propriétaire d’un quota de celui où il est créancier d’un quota.
En effet, l’exploitant a par exemple la propriété des quotas qui lui ont été délivrés par l’Etat, mais peut parfois ne détenir qu’une créance d’allocation de quotas tant que ceux-ci ne lui ont pas encore été délivrés en vertu d’un plan d’allocation.
L’exploitant doit restituer la quantité de quotas correspondant aux émissions résultant de son exploitation sur une année au plus tard le 30 septembre de l’année suivante12. Ainsi, il conserve les quotas qu’il détient en excédant par rapport aux émissions liées à son exploitation.
Dans le cas où l’exploitant s’est vu délivrer les quotas, il pourrait envisager deux mécanismes juridiques distincts : un nantissement de biens meubles incorporels, la sûreté porterait donc sur les EUA, ou bien un nantissement de créance, qui porterait sur le solde de compte de quotas d’émission de GES. La seconde méthode présente comme avantage de ne pas nantir directement les EUA, qui sont des biens soumis au mécanisme de restitution annuelle mentionné ci-dessus.
En optant pour le nantissement de solde de compte de quotas d’émission de GES, il conviendra d’appliquer le régime du nantissement de créance prévu aux articles 2355 et suivants du Code civil.
Concernant la mise en place du nantissement, le Code civil prévoit qu’il doit être conclu par écrit à peine de nullité13. Le nantissement sera alors opposable aux tiers à la date de l’acte sans formalités, mais il faudra s’assurer que celui-ci soit également notifié au débiteur de la créance afin que celle-ci lui soit opposable14. Ainsi, en l’espèce, il faudra s’assurer que la CDC soit notifiée au plus tôt de la mise en place du nantissement. Toutefois, aucune forme de notification particulière ne nous parait requise.
Lorsqu’un compte de quotas d’émission de GES est ouvert auprès de la CDC, la personne qui fait la demande d’ouverture doit désigner au moins deux personnes qu’elle souhaite faire agréer comme « personnes autorisées » (les « Personnes Autorisées ») par la CDC. Ces Personnes Autorisées doivent nécessairement être déterminées au moment de l’ouverture du compte dans le registre européen. Il s’agit d’un point important à considérer au moment de la mise en place du nantissement et à négocier entre le constituant et le bénéficiaire. En effet, ce sont ensuite ces Personnes Autorisées qui peuvent passer des ordres de transfert pour le compte du titulaire du compte (à savoir l’exploitant ayant ouvert un compte).
Outre le fondement juridique d’une telle sûreté, il convient d’examiner les aspects opérationnels, lesquels seraient également sans aucun doute pris en compte dans l’analyse de risque par un bénéficiaire potentiel.
Plus précisément, afin de faciliter le processus de réalisation du nantissement, le cas échéant, il peut être convenu entre le débiteur et le créancier nanti qu’un représentant du créancier nanti soit agréé en tant que Personne Autorisée sur le compte de quotas d’émission du constituant auprès de la CDC. Ainsi, en cas de survenance d’un évènement de nature à déclencher la réalisation du nantissement, le représentant du créancier nanti, en sa qualité de Personne Autorisée, pourra directement émettre un ordre de transfert afin d’obtenir le transfert sur son compte de quotas d’émission de GES.
De plus, le règlement (UE) n°389/2013 prévoit qu’une liste de comptes de confiance dans le registre européen peut être associée à un compte de dépôt ou à un compte de négociation. Ce mécanisme permet notamment de faciliter et d’accélérer les transferts de compte à compte.
Si un événement de nature à déclencher la réalisation du nantissement de créance survient, le bénéficiaire pourra demander l’attribution de la créance détenue initialement par le constituant sur le solde du compte d’EUA, par voie judiciaire ou conventionnelle15, par le biais d’un pacte commissoire. En application de l’article 2366 du Code civil, si le créancier nanti est payé une somme supérieure à la dette garantie, ce dernier sera tenu de restituer la différence au constituant du nantissement.
B. Une sûreté portant sur les CEE
Les CEE étant des biens meubles incorporels, ils peuvent être directement nantis. Si cette option est choisie, le régime du nantissement renvoie au régime du gage des articles 2333 et suivants du Code civil, comme prévu par l’article 2355, al. 5 du Code civil. Le régime du gage prévoit la possibilité d’établir un gage avec ou sans dépossession. Ainsi, le créancier et le constituant peuvent s’accorder pour conclure un nantissement de CEE avec dépossession ou sans dépossession.
Pour établir le nantissement de CEE, il faudra établir un écrit qui désignera la dette garantie par le nantissement des CEE, la quantité et l’espèce ou la nature des CEE nantis16. Dans le cas d’un nantissement avec dépossession, celui-ci deviendra opposable aux tiers dès lors que la dépossession des CEE aura eu lieu17. Dans le cas d’un nantissement sans dépossession, le nantissement sera opposable aux tiers une fois les exigences de publicité respectées18.
Pour procéder à la dépossession, il sera nécessaire d’en informer le teneur du registre national des certificats d’économie d’énergie (actuellement EEX). Le constituant et le créancier nanti devront tous deux être titulaires d’un compte sur le registre Emmy, et devront établir un ordre de transfert des CEE entre les deux comptes, ce qui peut se faire électroniquement depuis son compte sur le site d’Emmy19. Cette procédure devra être répétée pour tout mouvement de CEE entre les comptes (restitution des CEE au constituant ou nantissement de CEE supplémentaires). Cela signifie que cette sûreté serait davantage à privilégier pour une opération ne faisant pas l’objet d’appels de marge en CEE. Autrement dit, elle parait plus adaptée à une transaction garantie par une quantité fixe de CEE, ou, à défaut, une quantité qui n’est pas susceptible d’évoluer fréquemment.
Les CEE étant des biens fongibles, dans le cas où les parties ont convenu que la sûreté serait un nantissement avec dépossession, il faudra veiller à respecter les dispositions de l’article 2341 du Code civil prévoyant l’obligation pour le créancier de tenir les choses fongibles nanties séparées des choses de même nature qui lui appartiennent, sauf à ce que cette obligation soit expressément écartée contractuellement par les parties. A défaut, le constituant pourrait réclamer la restitution du bien nanti ainsi que des dommages et intérêts20.
En cas de survenance d’un événement de nature à déclencher la réalisation du nantissement, le créancier aura deux options : l’attribution (conventionnelle ou judiciaire), ou la vente des biens nantis21. Dans le premier cas, il pourra conserver la possession (ou exiger le transfert à son profit en cas de nantissement sans dépossession) des CEE nantis, à hauteur des obligations garanties, et devra restituer le reste des CEE au constituant (sauf s’il existe d’autres créanciers gagistes, auquel cas cet excédant sera consigné). Dans le second cas, il faudra se référer au régime prévu par le Code des procédures civiles d’exécution, et procéder à une vente amiable ou par adjudication22.
Dans le cadre de la réalisation du nantissement, l’article 2348 du Code civil prévoit que « la valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert […], à défaut de cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier ». En l’espèce, l’article L.211-11 du CDENG prévoit que le teneur de registre doit rendre public « chaque mois, le prix moyen auquel ces certificats ont été acquis ou vendus et, chaque année, le prix moyen des certificats contractualisés à l'achat ou à la vente ». Selon le CMF, « une plate-forme de négociation est un marché réglementé […], un système multilatéral de négociation […] ou un système organisé de négociation »23. En pratique, le teneur de registre publie sur le site www.emmy.fr le volume moyen mensuel et le prix moyen mensuel pondéré de cession des CEE24, ce qui ne devrait pas suffire à constituer une plate-forme de négociation au sens du CMF. Ainsi, les parties devront donc s’accorder à l’amiable sur la désignation d’un expert (à défaut d’accord entre les parties, cet expert pourra être désigné judiciairement).
En conclusion, la nature juridique des EUA et des CEE ouvre la possibilité, outre leur fonction première, de constituer une nouvelle forme de garantie susceptible d’intéresser différents types d’acteurs, industriels ou financiers par exemple. Du fait de leurs régimes particuliers, il convient cependant d’être vigilant et rigoureux au moment de la mise en place de telles sûretés, pour se conformer à leurs caractéristiques propres, mais également pour anticiper les aspects opérationnels liés à d’éventuels appels de marge ou encore à une éventuelle réalisation du nantissement.
1 Art. 3, a) de la Directive
2 L’article L221-8 du Code de l’énergie (« CDENG ») dispose que les CEE peuvent être acquis, détenus ou vendus par toutes les personnes mentionnées aux 1° à 6° de l’article L.221-7. De plus, l’article L..221-10 dispose que l’ouverture d’un compte dans le registre national des certificats d’économies d’énergie est ouvert non seulement aux personnes mentionnées aux 1° à 6° de l’article L.221-7, mais également à toute autre personne morale.
3 https://www.eex.com/en/markets/environmental-markets/eu-ets-spot-futures-options.
4 https://www.ice.com/products/197/eua-futures.
5 https://www.nasdaq.com/solutions/eua-carbon-emission-futures-options.
6 https://www.ecologie.gouv.fr/politiques-publiques/marches-du-carbone-seqe-ue.
7 Art. L.229-12 du CDENV.
8 Art. R.229-34 du CDENV.
9 https://www.eex.com/en/services/services-de-registres/certificats-deconomies-denergie.
10 Art. L.229-11 du CDENV.
11 La Directive, le règlement délégué (UE) 2019/1122 de la Commission du 12 mars 2019 complétant la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le fonctionnement du registre de l’Union, et la décision n°280/2004/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 février 2004 relative à un mécanisme pour surveiller les émissions de gaz à effet de serre dans la Communauté et mettre en œuvre le protocole de Kyoto.
12 Art. L.229-7, R.229-21, R.229-37-8 et R.229-38-4 du CDENV.
13 Art. 2356 du Code civil.
14 Art. 2361 et 2362 du Code civil.
15 Art. 2365 du Code civil.
16 Art. 2236 du Code civil.
17 Art. 2237 du Code civil.
18 Art. 2237 du Code civil.
19 https://www.emmy.fr/public/ouvrir-un-compte.
20 Art. 2344 du Code civil.
21 Art. 2346 à 2348 du Code civil.
22 Art. R.233-5 du Code des procédures civiles d’exécution.
23 Art. L.420-1 du CMF.
24 https://www.emmy.fr/public/donnees-mensuelles?selectedYearCee=2025&precarite=false&selectedYearCotation=2024#graphic-cotation
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