Coopération entre concurrents en temps de Covid et lettres de confort

La communication de la Commission européenne du 8 avril dernier établit un cadre temporaire (le « cadre temporaire ») pour les entreprises qui envisagent de coopérer pour anticiper une éventuelle pénurie de médicaments pendant l’épidémie de coronavirus (« COVID-19 »).

Cette communication qui clarifie les propos déjà entendus de plusieurs parts est la bienvenue en ces temps de crise sanitaire où la coopération non seulement entre Etats mais également entre entreprises dans certains secteurs peut faire la différence pour gérer une situation très difficile notamment dans le secteur de la santé.

Il ne s’agit pas ici de légitimer aujourd’hui les cartels de crise toujours sévèrement condamnés comme dans l’affaire du bœuf irlandais où la CJUE a condamné en 2008 (C-209/07) une entente entre fabricants visant à surmonter la crise de la vache folle et les surcapacités de production en organisant la sortie du marché de plusieurs acteurs et en limitant la production des autres.

Aujourd’hui, c’est une coopération entre entreprises pour offrir un meilleur service collectivement aux consommateurs, aux hôpitaux et aux patients qui est légitimée voire appelée de leurs vœux par les autorités de concurrence.
En principe, le droit de la concurrence oblige les entreprises à agir de manière indépendante et interdit les formes de coopération et de coordination entre elles sur le marché. Mais la crise actuelle affecte fortement les chaines d’approvisionnement des hôpitaux, alors même que les besoins de ces établissements, notamment en médicaments et dispositifs médicaux utilisés pour le traitement du COVID-19, sont en forte hausse.

Dans ce contexte, la Commission reconnait que certaines formes de coopération se justifient par leur objectif, éviter une pénurie d’approvisionnement en médicaments essentiels, et par le caractère nécessairement temporaire des mesures prises par les entreprises.

Plusieurs formes de coopération entre entreprises, effectuées par l’intermédiaire d’une organisation professionnelle, sont ainsi envisageables, mais toujours sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour générer les gains d’efficience attendus, c’est-à-dire empêcher l’échange d’informations sensibles entre concurrents. Il s’agit:

• De l’organisation d’un transport commun pour l’approvisionnement des entreprises en matières premières;
• Du partage d’informations sur l’identification des médicaments essentiels pour lesquels il existe un risque de pénurie;
• Du rassemblement des données agrégées concernant la production et les capacités des entreprises concernées, sans toutefois permettre l’identification des données individuelles de chaque entreprise participante;
• De la conception d’un modèle commun permettant d’anticiper la demande de chaque Etat Membre;
• Du partage d’informations agrégées sur les déficits d’approvisionnement pour ensuite demander aux entreprises participantes si elles sont en mesure de répondre à la demande, soit par le biais des stocks existants, soit par une augmentation de la production.

Dans des cas extrêmes, cette coopération pourrait même aller jusqu’à permettre une coordination de la production de médicaments, pour éviter que plusieurs voire toutes les entreprises pharmaceutiques ne se concentrent sur la fabrication d’un même médicament.

Toutes les mesures de coopération et les échanges qui sont envisagés entre entreprises doivent être documentés pour pouvoir, le cas échéant, être transmis à la Commission à sa demande.

Au-delà de l’affirmation de ces principes dérogatoires qui peuvent dérouter les entreprises engagées dans un effort de conformité au droit de la concurrence depuis plusieurs années, la Commission offre fort heureusement la possibilité d’obtenir, à titre exceptionnel, une lettre de confort.

La lettre de confort est un document confirmant la compatibilité du projet de coopération envisagé avec le droit de la concurrence et protégeant donc ces entreprises, comme une lettre de confort délivrée en matière de concentration par certaines autorités de concurrence à des entreprises qui s’interrogent sur le fait que leur opération de concentration doit être notifiée préalablement ou non afin d’éviter tout risque de gun-jumping.

Dans ce contexte de prévention du risque de rupture d’approvisionnement, une première lettre de confort a été délivrée à Medicines for Europe, une association qui rassemble des fabricants de médicaments génériques. Medicines for Europe a élaboré un projet visant à identifier les hôpitaux où la demande est la plus forte pour ensuite organiser l’approvisionnement de manière efficace.

Selon cette lettre de confort, les membres de l’association sont autorisés à coopérer pour fournir aux unités de soins intensifs des hôpitaux les médicaments nécessaires aux patients atteints du covid-19 (notamment des sédatifs profonds, des bloqueurs neuromusculaires, des analgésiques et des antibiotiques). Cette coopération peut prendre la forme d’une organisation du transfert de la production d'un médicament sur un autre site, pour éviter la sous-production, ou d’une coordination de la distribution.

D’autres projets de coopération ont déjà été annoncés comme le consortium de six fabricants de médicaments dérivés du sang, dont le laboratoire français du fractionnement et des biotechnologies (LFB) qui s’est créé il y a quelques jours pour développer et fabriquer un médicament permettant de traiter les formes graves du COVID-19¹.

Si les projets de coopération n’ont donc pas nécessairement à être portés par une organisation professionnelle, le cadre temporaire qui est mis en place souligne néanmoins le rôle essentiel que ces organisations peuvent avoir au regard du droit de la concurrence.

Le fait d’envisager une coopération par le biais d’une association professionnelle et non directement entre ses membres permet d’une part aux entreprises concurrentes de maintenir une distance entre elles, et de préserver autant que possible l’efficacité des règles de concurrence. Le rôle de ces organisations pendant la crise actuelle pourrait nourrir l’étude en cours de l’Autorité de la concurrence sur l’application du droit de la concurrence par les syndicats, ordres et associations professionnelles, lancée en mai 2019 et qui devrait être publiée dans le courant de l’année.

La publication du cadre temporaire et la publication de lignes directrices sur l'approvisionnement optimal et rationnel en médicaments montrent les efforts de la Commission pour favoriser un approvisionnement efficace des Etats membres en produits de santé. On peut également envisager que des mesures similaires seront adoptées dans d’autres secteurs dans les prochaines semaines, à l’instar des initiatives engagées par le gouvernement au Royaume Uni, qui a adopté des mesures pour faciliter la coopération entre les supermarchés et l’Autorité de concurrence tchèque qui invite les entreprises à lui soumettre leurs projets de coopération².

Notre équipe de droit de la concurrence est à votre disposition pour vous accompagner dans les éventuels projets de coopération que vous souhaiteriez mettre en place.

¹ Dépêche APM news du 6 avril 2020
² Communiqué MLex du 10 avril 2020