Regulierung der Märkte für Krypto-Assets (MiCA) – auf einen Blick

Am 13.10.2022 wurde endlich die abgestimmte Fassung der Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCA)¹ nach Bestätigung sowohl durch COREPER² als auch ECON³ öffentlich einsehbar. Zwar bedarf es jetzt noch der formellen Annahme der MiCA durch das EU-Parlament und den EU-Rat, jedoch kann man annehmen, dass es in diesem Verfahrensstand keine substantiellen Änderungen mehr geben wird. Damit nähert sich ein mehr als zwei Jahre andauernder Gesetzgebungsprozess mit komplizierten Trilog-Verhandlungen dem Ende, welcher mit der Veröffentlichung des ersten Entwurfs der EU-Kommission⁴ im Jahr 2020 begonnen hat. Mit der formellen Verabschiedung der Verordnung ist nunmehr Ende 2022 / Anfang 2023 zurechnen, mit der Folge, dass die MiCA voraus-sichtlich Mitte 2024 in Kraft treten wird.

Der nachfolgende Artikel gibt einen Überblick über die MiCA und zeigt einige „Hot topics“ auf. Hierbei wird auch auf die Entwicklungen zwischen den unterschiedlichen Entwürfen eingegangen. Gesetzeszitierungen beziehen sich dabei auf die vom EU-Rat veröffentliche Fassung vom 05.10.2022.

¹ Abrufbar unter: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13198-2022-INIT/en/pdf
² The Committee of Permanent Representatives
³ European Parliament’s Economic and Monetary Affairs Committee
⁴ Abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0593&from=DE

Im Jahr 2008 wurde das berühmte Whitepaper zum Bitcoin⁵ veröffentlicht. Seitdem hat sich einiges verändert. Neben dem Bitcoin gibt es heute unzählige weitere Kryptowerte und eine ganze Industrie hat sich rund um das Thema Krypto/DLT entwickelt. Während anfangs nur wenige Insider in Kryptowerte investierten, stiegen die Investments in Bitcoin & Co jedenfalls bis vor einiger Zeit stark an.

Trotz dieser rasanten Entwicklung und der steigenden Bedeutung dieses Marktes gibt es bislang kein einheitliches Aufsichtsregime innerhalb der EU. Zwar haben einige EU-Mitgliedsstaaten im Zusammenhang mit der AMLD5⁶ ihre eigenen Regelwerke für Kryptoassets geschaffen, jedoch sind diese sehr unterschiedlich ausgeprägt. Die Bandbreite reicht von der aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht in Deutschland bis zu einfachen Registrierungspflicht wie in Litauen oder Malta. Folglich besteht weder ein Level-Playing-Field zwischen den EU-Ländern und auch kein gleichförmiger Verbraucherschutz , noch kann die Technik ihre vollen Skaleneffekte in einem derart heterogenen Umfeld entfalten.

Das Ziel der MiCA lag demnach auf der Hand: Die Schaffung eines einheitlichen Regelwerks innerhalb der EU für den Umgang mit Kryptowerten, welches sowohl die Erbringung der relevanten Dienstleistungen als auch die Regulierung der Produkte erfasst. Hierzu zählen auch Maßnahmen zur Verhinderung von Marktmissbrauch und Aspekte des Verbraucherschutzes für Kunden von Kryptowerte-Dienstleistern (CASP).

Der Entwurf des ECON-Ausschusses sah zudem vor, dass die MiCA Maßnahmen zur Bekämpfung von illegalen Aktivitäten, insbesondere in Bezug auf Terrorismusfinanzierung und Geldwäsche, enthalten soll. Letztlich wurde diese Ausrichtung aber während der Trilog-Verhandlungen gekippt und Geldwäschethemen in einer weiteren Richtlinie⁷ berücksichtigt.

Um diese Ziele zu erreichen, soll die MiCA für alle natürlichen, juristischen Personen und andere Unternehmungen gelten, die Kryptowerte ausgeben, öffentlich anbieten und zum Handel anbieten oder sonstige Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptowerten anbieten, vgl. Art. 2 Abs. 1 MiCA. Im Grundsatz wird damit jede öffentliche Aktivität in Bezug auf Kryptowerte unter das Regime der MiCA fallen.

Davon ausgenommen sind einige vor allem supranationale und nationale Organisationen, wie beispielsweise die EZB, die Europäische Investmentbank und die nationalen Zentralbanken. Neben diesen staatlichen Akteuren sind aber auch Unternehmen ausgenommen, die die Krypto-Dienstleistungen nur für ihre Mutterunternehmen, Tochterunternehmen oder Tochterunternehmer der Mutter erbringen.

Ferner sind Kryptowerte, die einzigartig und nicht fungibel mit anderen Kryptowerten sind nach Art. 2 Abs. 2a MiCA vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Insofern scheinen NFTs,⁸ um die es bis zur letzten Verhandlungsrunde der MiCA noch Streit gab, derzeit noch außen vor zu bleiben. Die Diskussion wird aber fortgesetzt, da NFTs, die in großer Serie offeriert werden, wohl fungibel sind. Diese Definition ist der Level 2 Regulierung vorbehalten und mithin können im Falle einer entsprechend niedrig definierten Schwelle NFTs doch auch unter die MiCA fallen.

⁵ Abrufbar unter: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf
⁶ Richtlinie 2018/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung ; abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32018L0843
⁷ Siehe die ebenfalls am 05.10.2022 veröffentlichte Entwurfsverordnung „Draft of a Regulation of the Europe-an Parliament and of the Council on information accompanying transfers of funds and certain crypto-assets, EU/13215/22, abrufbar unter: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13215-2022-INIT/en/pdf
⁸ Non-fungible tokens

Den Begriff„Kryptowerte“ definiert die MiCA als eine digitale Darstellung eines Wertes oder eines Rechts, das elektronisch transferiert und gespeichert werden kann, und dafür die Distributed-Ledger-Technologie oder eine vergleichbare Technologie verwendet, Art. 3 Abs. 2 MiCA.

Das MiCA-Regime kennt im Wesentlichen drei Arten von Kryptowerten. Diese sind wertreferenzierte Token (ART⁹) (Titel III, Art. 15-42 MiCA), E-Geld-Token (EMT¹⁰) (Titel IV, Art. 43-52 MiCA) und andere Kryptowerte als wertreferenzierte Token und E-Geld-Token (Titel II, Art. 4-14 MiCA).

E-Geld-Token sind demnach Kryptowerte, die vorgeben einen stabilen Wert zu haben, in dem sie auf eine offizielle Währung referenzieren (Art. 3 Abs. 4 MiCA). Offizielle Währung ist dabei die offizielle Währung eines Landes, die von einer Zentralbank oder einer anderen monetären Behörde ausgeben wurde (Art. 3 Abs. 3a MiCA).

In Abgrenzung dazu sind wertreferenzierte Token solche, die nicht E-Geld-Token sind und vorgeben einen stabilen Wert zu haben, indem sie sich auf irgendeinen anderen Wert oder ein Recht oder eine Kombination aus diesen, einschließlich einer oder mehrerer Währungen, beziehen (Art. 3 Abs. 3 MiCA).

Für die Regulierung aller Arten von Kryptowerten legt die MiCA Anforderungen in folgenden Bereichen fest:

• das öffentliche Angebot;
• die Zulassung auf einer Handelsplattform;
• den Inhalt und die Form des Whitepapers, einem dem Verkaufsprospekt ähnlichen Doku-ments, sowie dessen Veröffentlichung;
• die Informationen und Meldepflichten an die Aufsichtsbehörden und
• die Rücknahmeverpflichtungen des Emittenten.

Bei wertreferenzierten Token und E-Geld-Token kommen dazu noch Anforderungen auf den Gebieten:

• Kapitalausstattung des Emittenten;
• Reservevermögen;
• Governance-Anforderungen an den Emittenten;
• erweiterte Informationspflichten an die Aufsichtsbehörden.

Es lässt sich feststellen, dass je ähnlicher der Kryptowert herkömmlichem Fiat ist, desto höher sind die Anforderungen an seine Emittenten und die mit der Emission zusammenhängenden Pflichten sind. Während beispielsweise Kryptowerte, die nicht ARTs oder EMTs sind, noch von „normalen“ juristischen Personen ausgegeben werden dürfen¹¹, verlangt der Gesetzgeber bei ARTs, dass der Emittent eine juristische Person mit Sitz in der EU ist und über eine Autorisierung nach Art. 19 MiCA verfügt oder ein reguliertes Kreditinstitut ist.¹² EMTs dürfen hingegen nur noch von Kreditinstituten und E-Geld-Instituten herausgegeben werden.¹³

⁹ Asset-referenced tokens
¹⁰ Electronic-money token
¹¹ Vgl. Art. 4 Abs. 1 MiCA.
¹² Vgl. Art. 15 Abs. 1 MiCA.
¹³ Vgl. Art. 43 Abs. 1 MiCA.

Neben der Regulierung der Kryptowerte regelt die MiCA die Erbringung von Krypto-Dienstleistungen. In Anlehnung an die Definitionen der MiFID¹⁴ reguliert die MiCA die folgenden Dienstleistungen und Tätigkeiten im Zusammenhang mit Kryptowerten:

• Verwahrung und Verwaltung von Kryptowerten für Dritte;
• Betrieb einer Handelsplattform für Kryptowerte;
• Tausch von Kryptowerten gegen Geld;
• Tausch von Kryptowerten gegen andere Kryptowerte;
• Ausführung von Aufträgen über Kryptowerte für Dritte;
• Platzierung von Kryptowerten;
• Übertragung von Kryptowerten für Dritte;
• Die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Kryptowerte für Dritte;
• Bratung zu Kryptowerten und
• Bereitstellung von Portfolioverwaltungsdiensten.

Wenig verwunderlich ist es insofern , dass bereits regulierte Banken, Finanzdienstleister, Wertpapierzentralverwahrer, Handelsplatzbetreiber, E-Geld-Institute und Fondsmanager keine neue Erlaubnis benötigen,¹⁵ wenn sie die vorgenannten Krypto-Dienstleistungen erbringen wollen und soweit diese mit ihrer bisherigen Erlaubnis vergleichbar sind. Um Krypto-Dienstleistungen erbringen zu dürfen, müssen sie lediglich die Aufsicht vorher informieren.

Die neue Erlaubnispflicht aus Art. 53 MiCA betrifft insofern nur Unternehmen (CASP¹⁶), die bislang noch über keine Erlaubnis verfügten und ausschließlich Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kryptoassets erbringen wollen. Die Erlaubnis ist dabei bei der zuständigen nationalen Aufsicht zu beantragen, vgl. Art. 54 Abs. 1 MiCA.

Die Zuständigkeit der nationalen Aufsichtsbehörden für das Erlaubnisverfahren war übrigens nicht unumstritten. Zur Herstellung einer möglichst gleichförmigen Aufsicht war zunächst vorgesehen, dass alle Anträge auf Erlaubnis an die ESMA übermittelt werden und insofern die europäische Aufsichtsbehörde eine direkte Aufsicht ausübt. Letztlich konnte sich dieser Ansatz aber nicht durchsetzen mit der Folge, dass Erlaubnisanträge an die zuständige Aufsichtsbehörde im jeweiligen Herkunftsland einzureichen sind.

Die Anforderungen, die von einem CASP erfüllt werden müssen, um eine Erlaubnis zu erhalten, sind vergleichbar mit denen, die auch Finanzdienstleister gemäß WpIG berücksichtigen müssen.

Zu den einzureichenden Informationen gehören unter anderem: ein detaillierter Geschäftsplan, Angaben zum Eigenkapital, die Dokumentation der Governance-Vereinbarungen, Angaben zu den Inhabern, Nachweis der Geeignetheit der Geschäftsleiter, eine Beschreibung der internen Kontrollmechanismen sowie eine Risikoanalyse.

Die Erfüllung dieser Anforderungen mag zunächst nicht schwer erscheinen. In der Praxis haben bislang nicht regulierte Unternehmen jedoch eine große Hürde zu nehmen. Es zwingt die Unternehmen, die oftmals als Startup schnell gewachsen sind, in eine vollständig regulierte Form, die es bereits aus Risikogesichtspunkten jederzeit zu berücksichtigen gilt. Der daraus folgende operationelle Wandel sollte ebenfalls nicht unterschätzt werden.

Ein Besonderheit der MiCA stellt die vorgesehene Bearbeitungsdauer der Behörden dar. Nach Art. 55 MiCA hat die Behörde innerhalb von 5 Arbeitstagen den Erhalt des Antrags schriftlich zu bestätigen. Innerhalb von 25 Tagen nach Eingang des Antrags ist von der zuständigen Behörde die Vollständigkeit zu prüfen. Nach Bestätigung der Vollständigkeit hat die Behörde 40 Tage Zeit um eine begründete Entscheidung über die Erteilung oder Ablehnung der Erlaubnis zu treffen und weitere 5 Tage um diese mitzuteilen.

1. Auswirkungen für in Mitgliedsstaaten zugelassene Krypto-Dienstleister - Übergangsvorschriften

Von erheblicher Wichtigkeit sind bei der MiCA auch die Übergangsvorschriften. Für Krypto-Dienstleister, die bereits eine Zulassung in einem Mitgliedsstaat im Zeitpunkt des Inkrafttretens der MiCA haben, gibt es spezielle Übergangsvorschriften. Über die Ausgestaltung der Übergangsvorschriften bestand zwischen den EU-Institutionen lange Uneinigkeit.

Nach Art. 123 Abs. 2 MiCA können die Krypto-Dienstleister, die vor Inkrafttreten der MiCA – voraussichtlich Mitte 2024 – ihre Dienstleistungen in Übereinstimmung mit dem geltenden nationale Recht erbracht haben, diese bis zu 18 Monate nach Inkrafttreten – also bis 2026 – oder bis sie eine Erlaubnis nach Art. 55 MiCA erhalten haben, fortführen.

Mit der Übergangsfrist von 18 Monaten hat sich offenbar der EU-Rat und die EU-Kommission gegen das Parlament durchgesetzt. Der Entwurf des Parlaments wollte die Übergangsfrist auf sechs Monate verkürzen. Anderseits erlaubt Art. 123 Abs. 2 MiCA den einzelnen Mitgliedstaaten selbst zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie von der Übergangsvorschrift Gebrauch machen. Fraglich ist jedoch, ob ein CASP in der nationalen Übergangsperiode bereits von der Möglichkeit des Passportings (s.u.) Gebrauch machen kann.

Für die bereits aktiven Kryptodienstleister sieht Art. 123 Abs. 3 MiCA weiterhin ein vereinfachtes Erlaubnisverfahren vor. In dem vereinfachten Verfahren sollen die zuständigen Behörden lediglich prüfen, ob der Kryptodienstleister die allgemeinen Pflichten und die Pflichten in Bezug auf die Erbringung von besonderen Krypto-Dienstleistungen erfüllen. Es kann angenommen werden, dass diese Vorgabe den Aufwand für bereits national regulierte CASP signifikant reduziert und kein vollständiger Erlaubnisantrag mit den Informationen des Art. 54 Abs. 2 MiCA eingereicht muss.

Details des Verfahrens müssen selbstverständlich noch geklärt werden, es kann aber davon ausgegangen werden, dass die ersten CASPs recht zügig nach Inkrafttreten der MiCA auf dem dann neuen europäischen Markt aktiv ihre Dienstleistungen anbieten werden.

Hier wird auch eine Rolle spielen, dass der europäische Passport, also das Recht des CASP erlaubnispflichtige Dienstleistungen in einem anderen EU-Land erbringen zu dürfen, ebenfalls gegenüber der MiFID beschleunigt wird. Art. 58 MiCA sieht hier eine Zeitdauer von maximal 15 Tagen vor, wobei die nationale Heimataufsicht die Information über den Passport innerhalb von 10 Arbeitstagen an das Aufnahmeland weiterzuleiten hat und der CASP entweder nach Erhalt der Nachricht tätig werden darf, spätestens jedoch 15 Tage nach Einreichung bei der Heimatlandbehörde.

Nicht unerwähnt bleiben soll hier, dass auch bereits beaufsichtigte CRR-Kredit- und Wertpapierinstitute eine Ergänzung ihres womöglich schon bestehenden Passports beantragen müssen, vgl. Art. 53a MiCA. Die Einreichung hat mindestens 40 Tage vor Aufnahme der Tätigkeit bei der Herkunftslandbehörde zu erfolgen. Es fällt auf, dass die Anforderung an die einzureichenden Angaben wesentlich umfassender sind, als bei dem bekannten MiFID-Passporting.

2. Bereitstellen der Leistung auf exklusives Betreiben des Kunden /Reverse Solicitation

Viele Firmen mit Ansässigkeit in Drittstaaten werden sich fragen, ob die MiCA auch für sie relevant ist. Die einfache Antwort ist eindeutig: Ja. Sofern sie Dienstleistungen an Kunden innerhalb der EU anbieten wollen, müssen sie sich dem Regime der MiCA unterwerfen und eine physische Präsenz in der EU errichten sowie eine Erlaubnis einholen.

Die einzige Ausnahme hiervon ist, wenn die Bereitstellung der Leistung auf exklusives Betreiben des Kunden erfolgt – auch Reverse Solicitation oder passive Dienstleistung genannt. Hiernach entfällt die Zulassungspflicht, wenn die Dienstleistung auf eigene Initiative des in der Union niedergelassenen oder ansässigen Kunden erfolgt. Neu im Vergleich zur MiFID ist, dass die MiCA bereits detailliert Bestimmungen für Reverse Solicitation enthält. Eine Drittlandsfirma darf danach nur die konkret nachgefragte Dienstleistung erbringen. Sonstige weitere Dienstleistungen sind unzulässig.

Art. 53b MiCA stellt zudem klar, dass es nicht als auf eigenes Betreiben gilt, wenn die Drittlandsfirma Werbung, Kommunikationsmittel oder sonstige Mittel für die Absatzförderung in der EU verwendet. Auch etwaige Vertragsklauseln oder Haftungsausschlüsse führen nicht dazu, dass es sich um eine Erbringung auf eigenständiges Verlangen des Kunden handelt. Schließlich ist die ESMA aufgefordert, innerhalb von 18 Monaten weitere Kriterien zur Einordnung einer Dienstleistung als aktiv oder passiv vorzulegen.

¹⁴ Markets in Financial Instruments Directive, 2014/65/EU
¹⁵ Vgl. Art. 53a MiCA.
¹⁶ Crypto-asset service providers

Mit der Veröffentlichung der in den Trilog-Verhandlungen erzielten Einigung wird die europaweite Regulierung von Kryptowerten immer greifbarer. Auch wenn die MiCA noch nicht final verabschiedet ist und ESMA und EBA umfassend mit der Erstellung weiterer Detailregelungen ermächtigt werden, sind Marktteilnehmer gut beraten, sich schon jetzt eingehend mit ihren Anforderungen auseinanderzusetzen. Unternehmen, die bereits in diesem Geschäftsfeld aktiv sind, aber auch solche die es noch werden wollen, empfehlen wir daher die MiCA bei ihren strategischen Entscheidungen zu berücksichtigen. Gerne helfen wir Ihnen dabei mit unserer Expertise.