Tommy Hilfiger en Facebook strijden over nepadvertenties
Deze bijdrage over de verantwoordelijkheid van Facebook bij het verwijderen of blokkeren van nepadvertenties verscheen op 6 april 2021 op De Jurist.
Fake news en nepadvertenties zijn op platforms als Facebook en Instagram aan de orde van de dag. PVH Europe, het kleding- en modebedrijf dat onder andere het merk Tommy Hilfiger exploiteert, wordt al sinds 2017 geconfronteerd met advertenties voor producten die inbreuk maken op haar merk- en auteursrechten. Deze nep-advertenties leiden naar websites waarop namaakproducten worden aangeboden en waar consumenten worden opgelicht.
PVH Europe ziet deze advertenties het liefst permanent verwijderd, maar daarvoor heeft het bedrijf wel medewerking nodig van Facebook. Facebook werkt in beginsel mee aan het verwijderen van nepadvertenties, maar doet dat enkel na kennisgeving van de merkhouder. PVH Europe vindt dat van een partij als Facebook meer mag worden verwacht en dat het bedrijf ook actief inbreuk filtert.
PVH Europe en Facebook stonden in 2018 over deze kwestie al eens bij de kortgedingrechter. Het werd Facebook toen verboden toe te staan dat op zijn platform nepadvertenties werden geplaatst die aan bepaalde kenmerken voldeden, zoals advertenties met een te lage prijs of in gebrekkig Engels. Ook werd Facebook toen bevolen de bekende relevante gegevens van de adverteerders en herkomst en distributiekanalen van de advertenties aan PVH Europe te verstrekken.
Opvallend is dat de kortgedingrechter van oordeel was dat Facebook geen geslaagd beroep kon doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid uit artikel 14 van de Richtlijn Elektronische Handel (ook wel de ‘hosting vrijstelling’ genoemd, die ook in 6:169c BW is vastgelegd), omdat Facebook niet kon worden aangemerkt als een ‘neutrale’ tussenpersoon, maar werd gezien als een tussenpersoon met controle over de inhoud van advertenties. Dat werd bijvoorbeeld ook aangenomen in de procedure tussen De Mol en Facebook over de Bitcoin-advertenties.
Hosting vrijstelling en verboden filterverplichting
In het bodemvonnis dat op 17 maart jl. is gewezen door de Haagse bodemrechter overweegt de rechtbank dat Facebook wél een beroep op deze vrijstelling toekomt. Facebook doet volgens de rechter weliswaar een preventieve screening op advertenties, maar voert geen redactionele controle uit.
Bovendien bepaalt de adverteerder wat het trefwoord is voor de micro-targeting die via de platforms van Facebook kan plaatsvinden. Facebook is derhalve voldoende neutraal. Dat betekent dat Facebook niet aansprakelijk is voor de content op haar platforms, en PVH Europe geen aanspraak kan maken op schadevergoeding of winstafdracht door Facebook.
De hosting vrijstelling maakt echter niet dat aan Facebook geen maatregelen kunnen worden opgelegd. Die maatregelen moeten echter wel billijk en evenredig zijn, en mogen niet overdreven kostbaar of ingewikkeld zijn, of een belemmering vormen voor het legitieme handelsverkeer. Bovendien dient een passend evenwicht te worden gevonden tussen de verschillende betrokken belangen en grondrechten.
De in kort geding opgelegde filterverplichting die aan bepaalde kenmerken is gelinkt, is volgens de rechtbank als verboden filterverplichting te kwalificeren, omdat deze niet geautomatiseerd kan plaatsvinden. Dat rijmt niet met de hiervoor genoemde voorwaarden waaraan de op te leggen maatregel moet voldoen. De filterverplichting van Facebook wordt daarom in zoverre ingeperkt, dat het alleen verplicht is proactief advertenties te verwijderen die identiek zijn aan de in het kader van de procedure geïdentificeerde nepadvertenties. Nieuwe inbreuken die overeenstemmen met deze advertenties of promotie-accounts vallen daar dus niet onder en voor het (laten) verwijderen daarvan zal dus eerst een kennisgeving van inbreuk aan Facebook nodig zijn.
Identificerende gegevens
De verplichting voor Facebook om na het constateren van inbreuk identificerende gegevens van adverteerders aan PVH af te geven, blijft wel overeind. De rechtsnorm die de Hoge Raad heeft erkend in standaardarrest Lycos/Pessers - die erop neerkomt dat een aanbieder van hostingdiensten onrechtmatig handelt door geen NAW-gegevens te verstrekken wanneer aan vier cumulatieve criteria is voldaan - is volgens de rechtbank nog altijd geldend recht.
De filterverplichting van Facebook mag met dit vonnis tot op zekere hoogte zijn ingeperkt, onder de verplichting om onder omstandigheden NAW-gegevens te verstrekken, lijkt zij niet meer uit te komen.
