Vente en ligne de médicaments : nouvel arrêt du 17 mars 2021

Ci-après, voici le détail de la décision rendue le 17 mars 2021 par le Conseil d'Etat et faisant droit à un recours dirigé contre cette interdiction. Dans cet arrêt, même si cela n'est pas explicite, le Conseil d'Etat donne du relief à certaines des constations et recommandations de l'avis de l'ADLC du 4 avril 2019 et a décidé :

• d'annuler la décision du 9 février 2020 du ministre des solidarités et de la santé refusant d'abroger l'annexe de l'arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments prévues à l'article L. 5125-39 du code de la santé publique, en tant qu'elle interdit la recherche de référencement dans des moteurs de recherche ou des comparateurs de prix contre rémunération ; et

• d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé d'abroger, dans un délai de deux mois, l'annexe de l'arrêté dans cette mesure.

Il s'agit là d'une décision importante puisque c'est un revirement complet par rapport à la précédente décision du Conseil d'Etat du 4 avril 2018 qui avait rejeté un premier recours pour excès de pouvoir formé, par voie d'action, à l'encontre ces mêmes dispositions, le Conseil d'Etat ayant suivi l’argumentation et écarté l'exception de chose jugée qui était opposée en défense par le Ministère des Solidarités et de la Santé.

Au visa des directives 2000/31/CE du 8 juin 2000 (sur le commerce électronique) et 2001/83/CE du 6 novembre 2001 (sur les médicaments à usage humain et tel que modifié par la directive 2011/62/UE du 8 juin 2011), le Conseil d'Etat considère que la disposition litigieuse « ne peut être regardée comme applicable aux sites internet de commerce électronique rattachés à une officine établie dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou établis dans un autre Etat membre sans être rattachés à aucune officine, nonobstant la compétence dont le ministre chargé de la santé dispose également à l'égard de tels sites [...]. La disposition critiquée instaure ainsi une différence de traitement au détriment des officines de pharmacie situées en France. ».

Dans la suite de la décision, le Conseil d'Etat rappelle que le principe d'égalité « ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit, dans l'un comme l'autre cas, en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des différences de situation susceptibles de la justifier ».

Le Conseil d'Etat écarte ensuite chacun des moyens invoqués en défense par le Ministère des solidarités et de la santé et juge que :

• l'objectif de lutte contre la surconsommation de médicaments et contre le mésusage de ces derniers n'est pas susceptible d'être atteint par une interdiction du référencement payant des sites de commerce électronique de médicaments applicable uniquement aux officines situées en France, étant donné que les clients français peuvent accéder aux sites localisés dans un autre Etat membre de l'Union européenne qui ne sont pas soumis à la même interdiction ;

• l'objectif tenant à la répartition équilibrée des officines de pharmacie sur le territoire national n'est pas davantage en rapport avec l'interdiction contestée, dès lors que le référencement payant pour les sites de vente en ligne de médicaments est possible pour les sites localisés sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne, lesquels bénéficient ainsi d'une visibilité plus forte susceptible de leur permettre de concentrer une part accrue des ventes de médicaments et d'affaiblir la situation des officines françaises ;

• enfin, il n'est pas davantage établi que l'interdiction du référencement payant pour les seules officines situées en France serait de nature à préserver la relation de confiance entre le patient et le pharmacien, dès lors qu'elle permet aux clients français d'acheter plus facilement des médicaments auprès de sites qui ne sont pas soumis aux garanties déontologiques applicables aux pharmaciens installés en France.

Dans ces conditions, le Conseil d'Etat juge que la différence de traitement entre les professionnels installés en France et ceux installés dans d'autres Etats membres, qui ne peuvent être regardés comme se trouvant dans une situation différente au regard de l'objet de l'interdiction du référencement payant, ne repose pas sur des raisons d'intérêt général en rapport avec celle-ci.