Sobre la cláusula de gastos de préstamo hipotecario

El ‘culebrón’ de asuntos referidos a determinadas prácticas de entidades financieras españolas relacionadas con el otorgamiento de préstamos hipotecarios, presentó su último capítulo el pasado 16 de julio, en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la tan esperada sentencia que resuelve las cuestiones prejudiciales acumuladas planteadas por dos tribunales de primera instancia de España (de Palma de Mallorca y de Ceuta) sobre la cláusula de gastos. Una vez más, la práctica española es puesta a examen en Luxemburgo, tras el varapalo sufrido con la célebre sentencia recaída en el asunto Gutiérrez Naranjo y otros, el 21 de diciembre de 2016, sobre la cláusula suelo, donde el Tribunal de Justicia echó por tierra la interpretación llevada a cabo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo español.

La sentencia del 16 de julio recapitula -de ahí su importancia- la jurisprudencia anterior sobre interpretación de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la controvertida cláusula de gastos incluida en los contratos de préstamos hipotecarios.

• Respecto de la cláusula sobre los gastos de constitución y apertura, se reitera la doctrina de que el consumidor, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva, tiene derecho a la restitución de todas las cantidades pagadas en virtud de la misma, como lógica consecuencia derivada de la premisa de que la cláusula abusiva “no ha existido nunca”, salvo que -y esto es importante, porque introduce un matiz respecto de la facultad de moderación del juez nacional- la disposición nacional aplicable en defecto de pacto atribuya al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de aquellos gastos. Por tanto, como razona el apartado 54 de la sentencia, “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”.

• En relación con la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia vuelve a pronunciarse sobre el alcance del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (que prevé que en la legislación de transposición de la Directiva los Estados miembros puedan limitar la apreciación del carácter abusivo a las cláusulas accesorias del contrato, a condición de que las que definen el objeto principal del mismo estén redactadas de manera clara y comprensible), como lo había hecho recientemente en la sentencia Gómez del Moral Guasch, del pasado 3 de marzo, en el contexto de la cláusula de vencimiento anticipado. En aplicación del artículo 5, y aplicado en este caso a la comisión de apertura, se impone primero el control de transparencia de la mencionada cláusula (la exigencia de transparencia debe entenderse de manera amplia: vid. apartados 66, 67 y 68), independientemente de que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato o sea una prestación accesoria, cuestión que el TJUE deja abierta.

• También respecto de la comisión de apertura, y esta vez desde la perspectiva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, el TJUE mantiene que la citada cláusula puede causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (esto es, ser abusiva), en el caso de que la entidad financiera no consiga demostrar que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo que deberá comprobar el juez nacional.

• Debe notarse, en fin, que, aun cuando se concluyera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, la ausencia de transposición por España del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, autorizaría al juez nacional a controlar su eventual carácter abusivo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia del pasado 24 de julio (recurso de casación nº 1053/2018), aplica la anterior doctrina, en el marco de un litigio entre un consumidor y una entidad de crédito, en que se pedía la nulidad de la cláusula de gastos. El Alto Tribunal considera que el Tribunal de Luxemburgo ha venido a confirmar su doctrina (reflejada en las sentencias del Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) en punto a la conclusión alcanzada a propósito de cuáles son los gastos que, en defecto de pacto entre las partes, debe satisfacer cada una de las partes (entidad prestamista y consumidor prestatario), analizando cada una de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Así, distingue según la partida de gastos de que se trate, incluida en la mencionada cláusula de gastos:

• Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: con arreglo a las normas aplicables, el principal sujeto pasivo es el prestatario, y no el banco.

• Gastos de notaría: se distingue, de un lado, entre la constitución y novación de hipoteca, en que el TS considera, en interpretación de la normativa notarial que alude de modo genérico a los ‘interesados’, que los gastos se distribuyen por mitad entre ambas partes hipotecante e hipotecado; y, de otro, la cancelación de hipoteca, en que los gastos de notaría deben satisfacerse por el prestatario. Por su parte, los gastos notariales devengados por la expedición de las copias, deberán satisfacerse por quien las solicite.

• Inscripción en el Registro de la Propiedad: de acuerdo con el arancel de Registradores, el TS interpreta que los gastos de inscripción registral deben satisfacerse por el banco en su totalidad.