Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie in Deutschland

Update Januar 2022

Die Frist zur Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtlinie in deutsches Recht ist am 17. Dezember 2021 ergebnislos ausgelaufen. Bis heute gibt es in Deutschland noch keine gesetzliche Regelung zum Schutz von Hinweisgebern. Der neue Koalitionsvertrag vom 24. November 2021, auf den sich die neue Bundesregierung bestehend aus SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und FDP geeinigt hat, verhält sich ebenfalls zurückhaltend in Bezug auf die Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtlinie. Im Koalitionsvertrag heißt es lediglich, dass die EU-Whistleblower-Richtlinie „rechtssicher“ in deutsches Recht umgesetzt werden soll. Wie bereits der letzte Entwurf eines „Hinweisgeberschutzgesetzes“ vorsah, sollen Hinweisgeber allerdings nicht nur bei der Meldung von Verstößen gegen EU-Recht geschützt werden, sondern auch bei der Meldung von Regelverstößen oder anderen erheblichen Verfehlungen, deren Aufdeckung im besonderen öffentlichen Interesse liegt. Damit hält die neue Bundesregierung an einer weitreichenderen Umsetzung der EU-Richtlinie, die über deren reinen Wortlaut hinausgeht, fest.

Nach alledem ist zu erwarten, dass ein deutsches Umsetzungsgesetz der EU-Whistleblowing-Richtlinie inhaltlich nah am ersten Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes aus Dezember 2020 orientiert sein wird. Die untenstehenden Ausführungen in unserem Insight haben daher zunächst weiterhin Gültigkeit, auch wenn Details zu einem deutschen Hinweisgeberschutzgesetz weiterhin abzuwarten sind.

Die Umsetzung der EU-Whistleblowing-Richtlinie durch die neue Bundesregierung wird frühestens Mitte 2022 erwartet. Da die EU-Whistleblowing-Richtlinie hinreichend präzise und konkret ist, spricht allerdings vieles dafür, dass sich Hinweisgeber in Deutschland seit dem 17. Dezember 2021 direkt auf die Richtlinie und aus ihr folgenden Schutzrechte berufen können. Vor diesem Hintergrund wird Arbeitgebern dringend empfohlen, mit der Implementierung eines Hinweisgebersystems zu beginnen, das die Anforderungen der EU-Richtlinie als Mindeststandard erfüllt.

Zuerst erschienen Juli 2021

In den letzten Jahren hat „Whistleblowing", zum Beispiel im Zusammenhang mit #Metoo, dem NSA Skandal und den Enthüllungen der Panama Papers - international viel mediale Aufmerksamkeit erfahren. In diesen Fällen hatten Hinweisgeber¹ (sog. „Whistleblower") jeweils Rechtsverstöße und Missstände durch entsprechende Hinweise an Behörden und die Medien aufgedeckt. Ohne solche Hinweise wäre eine Aufdeckung entsprechender Rechtsverstöße häufig nicht erfolgt oder nicht möglich gewesen. Daher bestehen in vielen Ländern rechtliche Regelungen zum Schutz von Hinweisgebern.

In Deutschland besteht bisher kein umfassender und einheitlicher gesetzlicher Schutz von Hinweisgebern. Aktuell sind punktuelle Verschwiegenheitspflichten (z.B. in §§ 116, 93 Abs. 1 S. 3 AktG, §§ 17 Abs. 1, 18 UWG) und Beschwerderechte (z.B. § 17 ArbSchG und §§ 13, 16, 27 AGG) für einzelne Bereiche geregelt. Umfassendere, spezifisch auf Whistleblowing ausgerichtete Regelungen sind im Geschäftsgeheimnis - Schutzgesetz (GeschGehG) und im Finanzdienstleistungsbereich (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz,FinDAG) zu finden. Während Whistleblower durch § 5 GeschGehG aus dem Anwendungsbereich der Verbote des GeschGehG heraus genommen werden und somit keine Sanktionen (wie z.B. Freiheitsstrafen oder Bußgelder) zu befürchten haben, trifft § 4d FinDAG für Finanzdienstleister auch umfassende Regelungen zu der Einrichtung von Meldesystemen und dem Schutz von Hinweisgebern.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurde zumindest der Hinweis auf innerbetriebliche Missstände gegenüber Externen, wie Presse oder Behörden, bisher unter bestimmten Voraussetzungen als Grund für eine außerordentliche Kündigung des hinweisgebenden Arbeitnehmers gewertet. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte die Kündigung eines „Whistleblowers" für verhältnismäßig gehalten. Ein besonderer Kündigungsschutz für Hinweisgeber besteht de lege lata somit nicht.

Um einen einheitlichen Rechtsrahmen für die Implementierung von Meldesystemen und den Schutz von Hinweisgebern ¹ in den europäischen Mitgliedsstaaten zu erreichen, hat die EU im Jahr 2019 die Hinweisgeber-Richtlinie ((EU) 2019/1937) erlassen. Die Umsetzung in nationales Recht muss bis zum 17 Dezember 2021 erfolgen. Die konkrete Umsetzung der Richtlinie in Deutschland ist zwischen den Regierungsparteien bisher nach wie vor umstritten. Ein vom Bundesjustizministerium zur Abstimmung vorgelegter Referentenentwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) wurde innerhalb der Regierung Ende April zurückgewiesen. Der Grund für die Zurückweisung war die geplante überschießende Umsetzung der Richtlinie. Nach dem Referentenentwurf sollten Hinweisgeber unabhängig davon geschützt werden, ob sie Verstöße gegen europäisches oder gegen deutsches Recht offenlegen. Da das HinSchG in der letzten (ordentlichen) Sitzungswoche der Legislaturperiode nicht vom Bundestag beschlossen wurde und nach der Bundestagswahl wenig Zeit bleibt, um das Gesetz auf den Weg zu bringen, droht Deutschland wegen der verspäteten Umsetzung der Richtlinie ein Vertragsverletzungsverfahren.

Da sich Hinweisgeber im Fall einer verspäteten Umsetzung aber auch direkt auf die Richtlinie berufen könnten, besteht für Unternehmen, die bisher keine Hinweisgebersysteme etabliert haben, nun jedenfalls Handlungsbedarf.

Anwendungsbereich des Hinweisgeberschutzgesetzes

Das HinSchG soll sämtliche Informationen über Verstöße gegen Rechtsnormen aller in § 2 HinSchG-E genannten Rechtsgebiete erfassen, wobei nicht nur Informationen über bereits begangene, rechtswidrige Verstöße, sondern auch solche über sehr wahrscheinlich erfolgende Verstöße, Verschleierungsversuche und rechtsmissbräuchliches Verhalten eingeschlossen sind. Der vorgelegte Referentenentwurf sieht eine überschießende Umsetzung der Richtlinie vor, da nicht nur Hinweise auf Verstöße gegen EU Recht und dessen nationalgesetzliche Konkretisierungen, sondern auch alle Verbotsnormen des (deutschen) Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts vom Schutz des HinSchG erfasst sein sollen.

Von dem persönlichen Anwendungsbereich des HinSchG erfasst sollen nicht nur Arbeitnehmer sein, sondern alle natürlichen Personen, die „im Zusammenhang mit ihrer beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt haben und diese an die nach diesem Gesetz vorgesehenen Meldestellen melden oder offenlegen".

Erweiterung des Schutzes von Whistleblowern

Gesetzgeberisches Kernelement des HinSchG ist die Verbesserung des Schutzes von Hinweisgebern. Um den Schutz der Hinweisgeber vor negativen arbeitsrechtlichen Konsequenzen (wie z. B. einer Kündigung oder der Versagung von Beförderungen) zu gewährleisten, sieht der Gesetzesentwurf eine Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers vor. Würde demnach ein Hinweisgeber z.B. nicht befördert oder gar gekündigt, nachdem er einen Rechtsverstoß gemeldet hat, müsste der Arbeitgeber beweisen, dass die nachteilige Behandlung nicht mit dem abgegebenen Hinweis zusammenhing, sondern auf anderen, hinreichend gerechtfertigten Gründen basiert. Sofern dem Arbeitgeber dies nicht gelingt, wäre er dem Hinweisgeber zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der aus der nachteiligen Behandlung entstanden ist. Die sorgfältige Dokumentation von Pflichtverletzungen ist daher insbesondere bei Arbeitnehmern, die zugleich Hinweisgeber sind bzw. waren, unerlässlich.

Gleichzeitig sieht der Gesetzesentwurf jedoch auch eine Schadensersatzpflicht des Hinweisgebers im Falle von vorsätzlichen oder grob fahrlässig falschen Hinweisen vor, um Arbeitgeber vor einem Missbrauch der Meldesysteme zu schützen.

Einrichtung interner Meldesysteme

Die Richtlinie und der Entwurf des HinSchG sehen im Rahmen eines dreistufigen Meldesystems die verpflichtende Einführung von internen Meldekanälen für Whistleblower in Unternehmen vor. In Deutschland bestand eine solche Pflicht bis dato nur in einzelnen Branchen. Nach dem Entwurf des HinSchG sind Unternehmen nunmehr ab einer Größe von 50 Mitarbeitern zur Errichtung interner Meldestellen verpflichtet. Bei der konkreten Ausgestaltung des internen Hinweisgebersystems wird den verpflichteten Unternehmen ein Spielraum eingeräumt. Entscheidend ist, dass die Meldestelle von hierzu geschultem Personal geleitet wird, welches bei der Entscheidung über den Umgang mit Hinweisen über Rechtsverstößen unabhängig und frei von Interessenskonflikten agieren kann. Die Ausübung der Aufgaben der Meldestelle kann daher grundsätzlich sowohl unternehmensintern, als auch durch Dritte (wie z.B. Rechtsanwälte) erfolgen.

Hinweise können durch unterschiedliche Kommunikationswege angenommen werden. In Betracht kommen beispielsweise externe Hotlines oder webbasierte Meldesysteme. Der Schutz der Vertraulichkeit und der betroffenen Personen muss hierbei allerdings unbedingt gewährleistet sein.

Zudem hat die Meldestelle nach Eingang eines Hinweises Dokumentationspflichten, Fristen zur Rückmeldung beim Hinweisgeber und eine etwaige Einleitung von Folgemaßnahmen wie internen Untersuchungen oder die Abgabe an eine zuständige Behörde zu beachten.

Neben den internen Meldesystemen sollen Behörden als externe Meldesysteme fungieren. Der Arbeitgeber hat daher auch Informationen über externe Meldestellen bereitzustellen.

Interne und externe Meldesysteme sollen grundsätzlich gleichgestellt werden, sodass Hinweisgebende keine Verpflichtung mehr trifft, zunächst den Weg interner Hinweisgebersysteme auszuschöpfen. Die Offenlegung von Rechtsverstößen gegenüber Medien soll jedoch weiterhin nur zulässig sein, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit besteht und die vorherige Inanspruchnahme interner oder externer Meldesystemen nicht in Betracht kommt.

Handlungspflichten für Arbeitgeber

Der Entwurf des HinSchG in seiner bisherigen Fassung würde zu einem Paradigmenwechsel führen, da er sehr weitreichende gesetzliche Vorgaben für sog. Whistleblowing vorsieht. Unabhängig davon sollten vor dem Hintergrund der erforderlichen Umsetzung der EU-Richtlinie zum Dezember 2021 bereits vorhandene Hinweisgebersysteme zu überprüfen.

Mit der Etablierung eines neuen Meldesystems sollte in jedem Fall frühzeitig begonnen werden. Nicht zuletzt deshalb, weil Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats und datenschutzrechtliche Hürden berücksichtigt werden müssen.

Um zur Nutzung der internen Meldesysteme anzuregen, sind diese transparent, einfach zugänglich und vertraulich zu gestalten. Von effektiven Hinweisgebersystemen können auch Arbeitgeber profitieren, da diese dazu beitragen können, wirtschaftliche Schäden zu begrenzen und zudem ein wichtiges Compliance Tool darstellen.

^{1 Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Text das generische Maskulinum verwendet. Der Inhalt bezieht sich selbstverständlich gleichermaßen auf weibliche und männliche Personen.}