Il Decreto Legge “Cura Italia” e il settore dei contratti pubblici

Il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. “Decreto Cura Italia”), recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”, ha introdotto misure urgenti per fronteggiare e contrastare l’emergenza connessa al diffondersi dal virus COVID-19 (noto anche come “Coronavirus”).

Il Decreto Cura Italia ha un impatto diretto sia per il settore dei contratti pubblici, sia per la disciplina dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali. Di seguito, alcune indicazioni operative.

1. Contratti Pubblici

• Estensione dell’ambito applicativo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 (“Codice dei Contratti Pubblici”).

A. L’art. 72 del Decreto Cura Italia ha introdotto la seguente disciplina per i contratti di forniture, lavori e servizi connessi al contenimento degli effetti negativi sull’internazionalizzazione.

In ragione dell’esigenza di contenere con immediatezza gli effetti negativi del Covid-19 sull'internazionalizzazione del sistema Paese, le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, fino al 31 dicembre 2020, per la conclusione dei contratti di forniture, lavori e servizi relativi agli interventi di:

a. realizzazione di una campagna straordinaria di comunicazione volta a sostenere le esportazioni italiane e l'internazionalizzazione del sistema economico nazionale nel settore agroalimentare e negli altri settori colpiti dall'emergenza derivante dalla diffusione del Covid-19;

b. potenziamento delle attività di promozione del sistema Paese realizzate, anche mediante la rete all'estero, dal Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e da ICE-Agenzia italiana per l'internazionalizzazione delle imprese e per l'attrazione degli investimenti;

c. cofinanziamento di iniziative di promozione dirette a mercati esteri;

d. cofinanziamento a fondo perduto fino al 50% dei finanziamenti concessi ai sensi dell’art. 2, co. 1 del D.L. 28 maggio 1981 n. 251 (trattasi dei prestiti a tasso agevolato alle imprese esportatrici a fronte di programmi di penetrazione commerciale in Paesi diversi da quelli dell’UE nonché a fronte di attività relative alla promozione commerciale all'estero del settore turistico al fine di acquisire i flussi turistici verso l'Italia);

e. implementazione del piano straordinario di promozione del Made in Italy e misure per l'attrazione degli investimenti di cui al D.L. 12 settembre 2014 n. 133.

Note procedurali:

i. le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei:

ii. il contratto viene affidato all’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

B. L’art. 75 del Decreto Cura Italia ha introdotto la seguente disciplina per gli acquisti destinati allo sviluppo dei sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e dei servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese.

Le amministrazioni aggiudicatrici (come definite dall’art. 3 del Codice dei Contratti Pubblici), nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la CONSOB e la COVIP sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: (i) beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service); nonché (ii) servizi di connettività, al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile di cui all’art. 18 della legge 22 maggio 2017, n. 8, favorire la diffusione di servizi in rete, nonché agevolare l'accesso ai servizi medesimi da parte de cittadini e delle imprese.

Note procedurali:

iii. l’affidatario deve essere selezionato tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una “start-up innovativa” o un “piccola e media impresa innovativa”, iscritta nell'apposita sezione speciale del registro delle imprese;

iv. gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate vengono trasmessi a cura dell’amministrazione procedente al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

v. l’amministrazione può stipulare il contratto con l’operatore economico risultato aggiudicatario, previa (a) acquisizione di una autocertificazione attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di ANAC, nonché (b) verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione;

vi. al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l'esecuzione dello stesso. Non occorre, pertanto, attendere il termine dilatorio (c.d. stand still) di 35 giorni per la stipula del contratto.

• Applicazione delle procedure di affidamento diretto in caso di somma urgenza e di protezione civile ai sensi dell'articolo 163 del Codice dei Contratti Pubblici al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso delle proteste dei detenuti anche in relazione alle notizie sulla diffusione epidemiologica a livello nazionale del Covid-19.

Nel dettaglio, fino al 31 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 86 del Decreto Cura Italia è autorizzato l’affidamento diretto dei lavori di somma urgenza per la realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di ripristino della funzionalità delle strutture e degli impianti danneggiati nonché per l’attuazione delle misure di prevenzione previste dai protocolli di cui all'art. 2, comma 1, lettera u) del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 8 marzo 2020.

Note procedurali:

i. l'esecuzione dei lavori di somma urgenza viene affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici individuati dal responsabile del procedimento o dal tecnico dell'amministrazione competente;

ii. è autorizzato l’affidamento diretto anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori;

iii. non occorre, pertanto, attendere il termine dilatorio (c.d. stand still) di 35 giorni per la stipula del contratto.

• Erogazione dell’anticipo del 20% del prezzo, calcolato sul valore del contratto di appalto, entro 15 giorni dall’effettivo inizio della prestazione anche nel caso di consegna in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, co. 8 del Codice dei Contratti Pubblici.

In tal senso è stato modificato l’art. 35, co. 18 del Codice dei Contratti Pubblici, ad opera dell’art. 91, co. 2 del Decreto Cura Italia, senza che peraltro siano stati previsti limiti temporali all’operatività di tale misura.

Note procedurali:

L'erogazione dell'anticipazione rimane subordinata alla costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.

• Ai sensi dell’art. 91, co. 1 del Decreto Cura Italia, il rispetto delle misure di contenimento ivi contenute è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

• Acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio Sanitario Nazionale, da utilizzare nelle attività di contrasto dell'emergenza Covid-19, mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici in forza dell’art. 99 del Decreto Cura Italia.

Note procedurali:

(i) limite temporale: vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020;

(ii) l'acquisizione delle suddette forniture e servizi deve essere finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell'art. 793 c.c.;

(iii) l’importo dell’affidamento non  può essere superiore alla soglia comunitaria di cui all'articolo 35 del Codice dei Contratti Pubblici pari a euro 750.000 (siccome le forniture e i servizi nel settore sanitario rientrano tra gli appalti di servizi sociali ai sensi del citato art. 35, co. 1 lett. d.);

(iv) l'affidamento deve essere in ogni caso conforme al motivo delle liberalità.

• Strumenti per l’acquisizione di piattaforme e dispositivi da parte delle Istituzioni scolastiche per l’attività didattica a distanza.

Ai sensi dell’art. 120 del Decreto Cura Italia, le istituzioni scolastiche possono avvalersi (i) degli strumenti di cui all’art. 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (es. convenzioni MEPA); ovvero, (ii) qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, procedere anche in deroga alle disposizioni contenute nel Codice dei Contratti Pubblici. In particolare, gli acquisti devono essere volti a:

a. consentire alle istituzioni scolastiche statali di dotarsi immediatamente di piattaforme e di strumenti digitali utili per l'apprendimento a distanza, o di potenziare quelli già in dotazione, nel rispetto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità;(b) mettere a disposizione degli studenti meno abbienti, in comodato d’uso, dispositivi digitali individuali per la fruizione delle piattaforme di cui alla lettera che precede, nonché per la necessaria connettività di rete.

2. Procedimenti amministrativi e giurisdizionali

• ll periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 e il 15 aprile 2020 non rileva ai fini del computo dei termini relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente.

• Per il periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 e il 15 aprile 2020 sono prorogati o differiti i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento.

• Per il periodo compreso tra l’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020 inclusi, sono sospesi i termini connessi al processo amministrativo relativi, ad esempio, all’impugnazione dei provvedimenti amministrativi nonché all’appello delle sentenze avanti alle giurisdizioni superiori.

• Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020.