Welche Auswirkungen hat das ESG-Shell-Urteil auf die D&O-Versicherung?

Am 26.Mai 2021 hat ein Zivilgericht in Den Haag Royal Dutch Shell (RDS) verpflichtet, durch die Änderung interner Vorgaben und Leitlinien dafür zu sorgen, dass die CO^2^ Emissionen der Shell Gruppe im Jahr 2030 um 45% netto niedriger liegen als 2019.

Was hat das mit D&O Versicherung zu tun? Das bahnbrechende Urteil, welches - auch wenn sicherlich Besonderheiten des niederländischen Zivilrechts zum Tragen kommen - durchaus ein Muster für Class Actions und Verbandsklagen in Deutschland sein kann, zeigt viele Punkte auf, die Unternehmen und Unternehmensleiter in Sachen Environmental, Social and Governance („ESG") jetzt und in Zukunft beachten müssen.

Insgesamt tauchen die Themen Diversität, Klimawandel und ESG bei vielen Unternehmen in der Liste der identifizierten Risiken auf. Diese Themen werden nicht nur das Risikomanagement vieler Unternehmen beschäftigen, sondern müssen einen Platz in entsprechenden Berichten und Sitzungen erhalten. ESG hat Auswirkungen auf die Tätigkeit von Vorständen, Geschäftsleitern und Aufsichtsräten.

Betrifft das ganze Thema vielleicht dennoch nur Industrieunternehmen mit großem Carbon-Footprint oder gar nur die petrochemische Industrie? Sicherlich nicht, wie man am Beispiel der Versicherungswirtschaft erkennen kann.

Im Juni 2020 haben die Vereinten Nationen im Rahmen der „United Nations Environment Programme's Principles for Sustainable Insurance Initiative" einen Katalog von Prinzipien für nachhaltiges Handeln von Versicherungsunternehmen verabschiedet, welcher global Geltung hat und von den unterzeichnenden Unternehmen freiwillig befolgt wird. Die Tatsache, dass z.B. die Ratingagentur AM Best im Jahr 2021 nun auch zu den Unterzeichnern gehört, zeigt deutlich, dass die Reichweite solcher Initiativen nicht bei den Unternehmen aufhört, die unmittelbar angesprochen waren. Erst recht gilt das für die Prinzipien des unternehmerischen Handelns, welches sich an Maßstäben  wie Environmental, Social and Governance messen lässt.

Die Kernprinzipien der Sustainable Insurance Initiative sind:

• Einbettung von Umwelt-, Sozial- und Governance-Themen in die Entscheidungsfindung

• Zusammenarbeit mit Kunden und Geschäftspartnern, um das Bewusstsein für Umwelt-, Sozial- und Governance-Themen zu schärfen, Risiken zu managen und Lösungen zu entwickeln.

• Zusammenarbeit mit Regierungen, Aufsichtsbehörden und anderen wichtigen Interessengruppen, um umfassende Maßnahmen in der gesamten Gesellschaft zu Umwelt-, Sozial- und Governance-Fragen zu fördern.

• Nachweis von Rechenschaftspflicht und Transparenz bei der regelmäßigen Offenlegung der Fortschritte bei der Umsetzung der Prinzipien.

Dies mag logisch und plausibel klingen - es handelt sich dabei aber auch um Punkte, die das Gericht im Fall Shell aufgegriffen hat, um eine Verpflichtung zum Handeln zu etablieren, die nun den Vorstand und herausgehoben den CEO trifft, da dieser im Fall Shell für die Umsetzung der Ziele und Prinzipien verantwortlich war. Was bedeutet dies im Einzelnen?

1. Unternehmen benötigen eine ESG-Strategie

   Aufgrund der insgesamt nach wie vor zunehmenden politischen und gesellschaftlichen Relevanz verwundert es nicht, dass das Gericht eine Pflicht zu einer ESG-Strategie angenommen hat. Allerdings hat das Urteil in den Niederlanden insofern eine andere Qualität in die Diskussion gebracht: Unternehmen sind nicht nur verpflichtet sind, entsprechende Strategien zu entwickeln und zu kommunizieren, sondern auch, deren Umsetzung zu überwachen und sie einzuhalten. Im Fall von RDS sah es das Gericht in den Haag als erwiesen an, dass Shell dies nicht im ausreichenden Maß getan hat und die unstreitig existierende Strategie in den realen Kenn- und Planzahlen nicht umgesetzt wurde. Dies kann bedeuten, dass der verantwortliche Vorstand zur Rechenschaft gezogen wird.

2. Es ist wichtig, was Unternehmen in der Vergangenheit kommuniziert haben.

   Im Fall Shell bezog sich das Gericht auf Kommunikation von RDS zum Thema Klimaschutz und Reduzierung von Treibhausgasen aus dem Jahr 1988. Es argumentierte, für Shell sei die Tragweite des Problems ersichtlich gewesen und das Unternehmen habe dennoch nicht angemessen und ausreichend reagiert. Dieser Aspekt der Entscheidung kann bei Unternehmen zu Bedenken führen, denn Pläne und Strategien ändern sich und wirtschaftliche Notwendigkeiten sorgen im unternehmerischen Tun manchmal für Entscheidungen, die eben nicht den zuvor kommunizierten Zielen der Corporate und Social Responsibility entsprechen. Hinzu kommt, dass dieser Teil der Berichterstattung relativ neu ist, Unternehmen aber oft in vergangenen Jahren aus Gründen des Vertriebs- oder Marketings Sachverhalte analysiert und kommuniziert haben. So werden Klimawandel und ähnliche Themen mit Sicherheit in den Risikoanalysen vielen Unternehmen in früheren Jahren als „Emerging Risks" gestanden haben. Wichtig ist, dass diese Fälle im Unternehmen bekannt sind und - sollten deutsche Gerichte einen ähnlichen Kurs einschlagen - die Vorstände und Geschäftsleiter entsprechend reagieren, also die Einhaltung der ehemaligen Erklärungen analysieren und gegebenenfalls in die Planung für die Zukunft aufnehmen.

3. Aktuelle Absichtserklärungen müssen sich in der Planung und Berichterstattung widerspiegeln. 

   Im Fall Shell hat das Gericht kritisiert, dass obwohl klare Ziele in der aktuellen Berichterstattung und in Geschäftsberichten kommuniziert würden, sich diese nicht auf die Planzahlen und  Finanzplanung in denselben Dokumenten auswirken. Es reicht also nicht, entsprechende Pläne und Strategien zu entwickeln und in der Zukunft umsetzen zu wollen, sie müssen sich in der Risiko- und Geschäftsprognose widerspiegeln und Einfluss auf die Zahlen haben. Risiko- oder ESG-Berichte sollten nicht als von der Finanzberichterstattung abgekoppelt gesehen werden.

4. Class Actions / Verbandsklagen

   Bislang sind Verbandsklagen oder Class Actions in Deutschland eher selten und es werden hohe Anforderungen an die Zulassung gestellt. Allerdings hat das Europäische Parlament am 24.11.2020 die Richtlinie zur Einführung der Europäischen Verbandsklage angenommen. Damit ist auch Deutschland gehalten, bis spätestens Ende 2022 eine Verbandsklage, die auf Leistung gerichtet ist, einzuführen. Diese wird weiter reichen müssen, als die erst im November 2018 eingeführte Musterfeststellungsklage (§ 606 ZPO). Die Diskussion über den kollektiven Rechtsschutz in Deutschland dürfte dadurch in den nächsten Monaten insgesamt neu belebt werden.

   Unternehmen in Deutschland werden nach aller Voraussicht nicht klagen sondern nur verklagt werden können. Auch wenn noch niemand absehen kann, ob hier eine Welle von Klagen auf Unternehmen zukommt, so steigt die Wahrscheinlichkeit dafür ebenso wie die Hürden und finanziellen Risiken für die potentiell Klagenden. Das Shell-Urteil ist ein Spiegelbild, da auch hier die Beklagte zur Leistung, mithin zur Einhaltung eigener Leitlinien und Vorgaben (aber im Einklang mit großen Zielen wie dem Pariser Umweltabkommen etc.) verpflichtet wurde.

5. Reputationsschäden

Shell hat auf das Urteil unmittelbar und außenwirksam reagiert. Während derzeit noch geprüft wird, ob RDS gegen das Urteil auf dem Rechtsweg vorgehen will, hat die Arbeit, den Reputationsschaden so gering wie möglich zu halten, längst begonnen. Shell hat auf seiner Website auf das Urteil reagiert, setzt selbst in Social Media vermehrt auf Aktivitäten, die mit ESG im Einklang stehen (wie Wasserstofftankstellen, Solar- und Windparks) und hat ein Dokument mit Antworten auf Frequently Asked Questions herausgegeben. Auch wenn Reputationsschäden generell schwer zu beziffern sind und hinzu kommt, dass gerade im Verbrauchsgütergewerbe die Notwendigkeit ein Produkt wie Öl, Benzin oder Diesel zu erwerben im Vordergrund stehen, so kann der Verbraucher dennoch auf andere Anbieter ausweichen und so zu Umsatzeinbußen oder Schlimmerem führen. ESG-Faktoren treiben Anspruche gegen Unternehmen, Vorstände und Geschäftsleiter.

Shell ist bei weitem nicht das einzige Unternehmen, welches sich im Zusammenhang mit ESG in gerichtlichen Auseinandersetzungen befunden hat. Insbesondere in den USA waren schon Oracle, Facebook, Qualcomm und Norton LifeLock in sogenannte "board diversity derivative suits" verstrickt. In Bezug auf die Haftung von Vorständen und Geschäftsleitern, werden Ansprüche aus den Bereichen Klimawandel, soziale Ungleichheit und Ungleichbehandlung, Biodiversität und Corporate Governance als Risiken und mögliche Klagegegenstände genannt, so dass Schadennotifikationen für die D&O-Versicherung sicher scheinen.

6. Kehrseite: Kann die D&O-Versicherung gegen ESG-Ansprüche schützen?

   Es bleibt abzuwarten, ob es eine Welle von Klagen in Sachen ESG und insbesondere eine Welle von Verbandsklagen oder Class Actions in Deutschland geben wird. Die Shell-Entscheidung lässt zum Beispiel auch eine Auseinandersetzung mit der Business Judgement Rule vermissen, die aber bei der Frage ob und für welchen Zeitraum Unternehmen und ihre Leiter evtl. mit Ansprüchen rechnen müssen, vor deutschen Gerichten eine wichtige Rolle spielen wird.

   Grundsätzlich bietet die D&O-Versicherung Schutz durch Leistung von Abwehrkosten und im Regelfall auch Erstattung einer evtl. Schadenzahlung. Es ist natürlich im Einzelfall zu prüfen, ob Ausschlüsse in D&O dazu führen, dass diese nicht greift. Auch bleibt abzuwarten, wie sich der Deckungsumfang entwickelt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass bei veränderter Risikolage Versicherer mit einer Reduzierung des Deckungsschutzes und neuen Ausschlüssen reagieren.