Mesures de contingence pour les entreprises en difficultés en France

Paris, le 20 mai 2020, le Président Emmanuel Macron, le Premier Ministre Édouard Philippe, le Garde des Sceaux et le Ministre de l'Économie et des Finances, ont adopté une Ordonnance n°2020-596 visant à renforcer le rythme et l'efficacité des procédures amiables extra-judiciaires, la procédure de sauvegarde et des procédures collectives des débiteurs français en difficulté, et à éviter les faillites d'entreprises et préserver l'emploi en France au regard de la crise économique qu’a entrainée la pandémie de Covid-19.

Pour plus d’information, consultez notre timeline COVID-19.

Ce qu’il faut savoir sur l’Ordonnance du 20 mai 2020

Cette ordonnance fait suite et modifie l'Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 ayant assoupli les critères d'insolvabilité et l'obligation de déclaration de cessation des paiements des dirigeants, permettant un gel de l'état de cessation des paiements pendant la période d'urgence sanitaire liée au Covid-19. L'objectif était alors d'éviter que les situations de détresse économique résultant ou s'aggravant à la suite de la pandémie de Covid-19 ne se concrétise en un volume considérable de procédures collectives.

Les statistiques démontrent qu’une fois placées en procédure collective, les entreprises ont du mal à se redresser, ce qui se traduit souvent par des pertes d'emplois irréversibles.

Alors que nous entrons dans une phase de déconfinement progressif, un soutien continu à la reprise économique des entreprises est nécessaire. L'intention derrière ce nouveau corps de règles est de favoriser un redressement rapide. La pression va donc s’accroître sur l'ensemble de l'écosystème, les débiteurs, les commissaires aux comptes et les comptables, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, les membres des tribunaux de commerce, les créanciers et les investisseurs, qui devront suivre ce rythme plus rapide au prix de concessions au nom du redressement des entreprises et de la sauvegarde de l’emploi. Il sera cependant intéressant d'observer comment cet écosystème réagira à cette pression supplémentaire du législateur, dans un environnement déjà largement complexe, et de voir s’il soutiendra ce nouveau dispositif ou lui opposera une forme de résistance passive. L'ordonnance 2020-596 est illustrative de la politique publique française en cours d'élaboration pour faire face aux urgences économique résultant de la pandémie COVID19.

Article 1 – L’élargissement des informations que les commissaires aux comptes peuvent communiquer aux Présidents des tribunaux de commerce, exemptés de leurs obligations professionnelles de confidentialité

En sus du traditionnel droit d'alerte (Phase I et Phase II) dont les commissaires aux comptes bénéficient afin d’alerter les présidents des tribunaux en cas de risques sévères de liquidité ou lorsque la continuité de l'activité est compromise, après avertissement des débiteurs auquel ceux-ci auraient répondu de manière insuffisante ; l'Article 1 de la nouvelle Ordonnance permet une alerte plus rapide et simultanée des représentants des débiteurs et des présidents des tribunaux, ainsi qu'un signalement plus détaillé des commissaires aux comptes auxdits présidents. Les informations fournies par les commissaires aux comptes aux présidents doivent être suffisamment étayées pour permettre la bonne compréhension du risque ainsi signalé. La communication de ces informations est désormais exemptée des obligations professionnelles de confidentialité auxquelles sont soumis les commissaires aux comptes.

Article 2 – Un pouvoir renforcé accordé aux présidents des tribunaux de commerce pour suspendre les mesures d'exécution engagées par les créanciers et l’exigibilité de leurs créances dans le cadre d'une procédure de conciliation

Pour toutes les procédures de conciliation en cours et à venir jusqu'au 31 décembre 2020, si un créancier ne répond pas dans le délai fixé par le conciliateur ou refuse la suspension de la date d'exigibilité de sa créance, le débiteur peut saisir le président du tribunal de commerce pour qu'il rende une ordonnance afin de :

• Suspendre l'exigibilité de la créance durant la procédure de
  conciliation;
• Suspendre toute procédure d'exécution relative à ladite créance; et/ou
• Reporter et rééchelonner ladite créance en gelant les
  intérêts de retard et les pénalités jusqu'à deux ans maximum.

Pour rappel, une procédure de conciliation est (était) une procédure amiable, confidentielle et non-juridictionnelle, accessible aux débiteurs dont l'état de cessation des paiements n'était pas supérieur à 45 jours consécutifs. Aux termes de l'Ordonnance du 27 mars 2020, la durée de la procédure de conciliation, qui était limitée à 5 mois maximum, a été prolongée pour la période d'état d’urgence sanitaire (voir la chronologie en Annexe 1).

Article 3 – Favoriser le recours aux procédures de sauvegarde accélérée en élargissant le champ des débiteurs éligibles à ces procédures

L'Article 3 supprime les conditions d'éligibilité de la procédure de sauvegarde accélérée de l'article L628-1 du Code de commerce afin de la rendre accessible à un plus grand nombre de débiteurs. A défaut de plan arrêté dans le délai imparti, le débiteur, l'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le ministère public seront habilités à demander la conversion de la procédure de sauvegarde accélérée en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Article 4 – Accélérer l'adoption des plans de sauvegarde et de redressement

L'administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire ou le juge-commissaire désigné pour la procédure de sauvegarde ou de redressement peuvent requérir du tribunal la réduction à 15 jours du délai de consultation des créanciers, afin d'accélérer l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement (au lieu de 30 jours). Le plan portera sur une estimation des créances, basée sur un certificat délivré par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes du débiteur.

Article 5 – Mesures renforcées visant à garantir l'exécution des plans de sauvegarde et de redressement

• L'Article 5 permet au ministère public comme au commissaire à
  l'exécution du plan de solliciter une augmentation de la durée du
  plan de sauvegarde ou de redressement pouvant aller jusqu'à deux
  années supplémentaires, de sorte que le délai de remboursement des
  créanciers peut passer de dix à douze ans. Cette prolongation peut
  être combinée avec les autres mesures de prolongation desdits plans
  prévues par l'Ordonnance du 27 mars 2020 (voir chronologie ici);
• En cas de modification substantielle du plan de sauvegarde ou de
  redressement, l'absence de réponse des créanciers vaut acceptation
  des modifications proposées (à l'exception des propositions d’abandon
  total ou partiel de créances ou de leur conversion en titres pouvant
  donner accès au capital);
• Inspirée par l'article 17 de la Directive européenne 2019/1023 ,
  l'Ordonnance crée deux nouveaux privilèges de sauvegarde et de
  redressement (dits de « Post Money »), de rang inférieur au
  privilège de conciliation (dit « New Money »), mais de rang
  supérieur aux autres créances. Cela permet aux parties qui
  financent des débiteurs dans le cadre d'une procédure de
  sauvegarde ou de redressement, et facilitent ainsi l’adoption d’un
  plan de sauvegarde ou de redressement, de bénéficier d'un rang
  supérieur à celui des autres créanciers et de ne pas être assujettis
  à l'exigibilité de leur créance impayée en cas d'insolvabilité
  ultérieure. Ces nouveaux privilèges peuvent s'étendre à tous les
  financements par des tiers et aux prêts d'actionnaires, mais ne
  s'appliquent pas au financement des actionnaires par voie
  d’augmentation de capital. Ils ne priment pas sur les
  super-privilèges (créances salariales, frais de la procédure et
  certaines taxes).

Article 6 – Accélérer la liquidation des entreprises dont la situation est irrémédiablement compromise et sauvegarder les emplois uniques des commerçants et des artisans

L'Article 6 étend le champ d'application de la liquidation judiciaire simplifiée à certaines PME et permet aux commerçants et artisans ayant moins de 15 000 euros d'actifs (contre 5 000 euros auparavant) d'apurer leur passif et poursuivre leur activité sous conditions. Il s'agit clairement d'une mesure gouvernementale destinée à favoriser le maintien des commerçants et artisans, qui sont nombreux en France et sont pour la plupart indépendants, ou emploient moins de 5 salariés.

Article 7 – Accélérer la cession et le transfert de fonds de commerce des entreprises irrémédiablement compromises afin de préserver les emplois

Lorsque les entreprises insolvables ne sont pas en mesure de proposer un plan de redressement car leurs future capacité de service de la dette serait insuffisante pour rembourser les créanciers, une cession « à la barre » de leur entreprise en activité constitue une meilleure alternative pour préserver la continuité de l’exploitation et les emplois.
Sur requête du débiteur ou de l'administrateur judiciaire, l'Article 7 prévoit que le délai de convocation préalable, à l’audience de cession, des cocontractants ou des titulaires de sûretés, puisse être réduit à 8 jours (au lieu de 15 jours).
Contrairement à l'interdiction initialement prévue par l'article L.642-3 du Code de commerce pour les actionnaires existants, les dirigeants, les conjoints et les affiliés, un tel transfert peut être ordonné en faveur des actionnaires/dirigeants de ladite société en difficulté, s'ils offrent la solution la plus avantageuse pour le maintien de l'emploi et la continuité d’exploitation. Le ministère public sera le rempart des abus des actionnaires et des dirigeants qui seraient tentés d'effacer les dettes tout en poursuivant la même activité commerciale. Ainsi, le ministère public pourra faire appel de la décision du tribunal, ce qui aura pour effet de suspendre la cession et le transfert d’activité jusqu’à l’arrêt de la Cour d’Appel.

Article 8 – Radiation accélérée des mentions relatives aux procédures collectives des entreprises débitrices dans le cadre de plans de sauvegarde et de redressement antérieurs

Le délai légal de radiation des mentions obligatoires de l'extrait K-Bis est ramené à un an à compter de l'exécution du plan (donc après le premier remboursement effectué aux créanciers, un an à compter du jugement arrêtant le plan).

Articles 9 et 10 – Limitation de l'application dans le temps de certaines mesures de l'Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 et des présentes dispositions

• L'Article 9 précise la durée des mesures d'assouplissement
  préalablement prévues par l'Ordonnance du 27 mars 2020, tel que le
  gel de l’appréciation de l'état de cessation des paiements qui
  s'étend du 12 mars au 23 août 2020 (une date de fin définitive de la
  période d’urgence ayant été ainsi définie pour ce besoin spécifique);
• L’Article 9 prévoit entre autres précisions, que la procédure de
  conciliation peut être prolongée de 5 mois supplémentaires
  (atteignant une durée maximum de 10 mois au total) – voir Annexe 1
  pour une chronologie actualisée ;
• L'Article 10 précise la durée des mesures exceptionnelles adoptées
  en vertu des articles 1, 2, 4, 5 (à l'exception des privilèges de
  sauvegarde et de redressement) et 7, qu’elles sont fixées pour une
  durée limitée jusqu'au 31 décembre 2020 ; et
• Concernant les Articles 3 (extension du champ d'application de la
  sauvegarde accélérée) et 5 (VII) (privilèges de sauvegarde et de
  redressement), ces mesures s'appliqueront à toutes les procédures en
  cours, et ouvertes à la date d'entrée en vigueur de l'Ordonnance du
  20 mai 2020 et celle de l’entrée en vigueur de l'Ordonnance prévue à
  l'article 196 de la loi PACTE (ordonnance de transposition de la
  Directive restructurations préventives), soit au plus tard le 17
  juillet 2021.

Quelles tendances actuelles sont entérinées par l’Ordonnance du 20 mai 2020?

Un nouveau monde post-covid où le rôle des comptables et des commissaires aux comptes dans la vérification de la régularité des comptes est accru au détriment de l'autonomie des entreprises et des droits des créanciers

Bien que l'objectif de l'Article 1 de la nouvelle Ordonnance soit d'alerter rapidement les présidents des tribunaux de commerce, par le biais des commissaires aux comptes, afin qu'ils puissent inviter les représentants légaux des sociétés en difficulté à considérer sérieusement les actions nécessaires à leur redressement et ne pas les différer, cela peut induire deux effets secondaires négatifs:

• Une responsabilité accrue pour les commissaires aux comptes n'ayant
  pas usé de ce droit ce qui peut, dans le contexte actuel, rendre leur
  exercice professionnel plus difficile car certaines sociétés peuvent
  être moins transparentes afin d’éviter que leurs commissaires aux
  comptes n’interfèrent dans la gestion de leurs affaires ; et
• Un renforcement de la perception négative de notre juridiction, la
  nouvelle règlementation donnant pouvoir à des tiers pour interférer
  avec l'autonomie de direction des entreprises (ce qui diffère de
  l'approche anglo-saxonne ). L'intention initiale était sans doute de
  favoriser un redressement rapide et le recours aux procédures
  préventives, ainsi que la lutte contre le déni ou l’absence de
  traitement préventif des difficultés d’entreprise. Elle pourrait
  également être interprétée comme une politique paternaliste intrusive
  et moins libérale de la gestion des entreprises.

L'Article 4 marque un changement de paradigme s’agissant de l’évaluation de l'endettement du débiteur, afin de permettre l’adoption à un rythme plus rapide des plans de sauvegarde et de redressement. Nous n'attendrons plus que tous les créanciers confirment leur position à travers leur déclaration de créances, dorénavant les comptables et commissaires aux comptes pourront délivrer un certificat fera foi pour l'établissement initial du plan. Cela donnera probablement lieu à des débats intéressants entre ces professionnels et leurs clients, notamment en ce qui concerne les créances contestées. Cela induit également que les créanciers ont tout intérêt à déposer plus rapidement leur déclaration de créances, indépendamment des délais traditionnels de 2 mois, porté à 4 mois pour les créanciers établis hors de France.

L'usage que les praticiens, les débiteurs, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires, les tribunaux et le ministère public feront de ces nouvelles mesures déterminera le succès de l'action du gouvernement français dans la sauvegarde de son économie, ou le manque d'attrait relatif de notre juridiction. Cela limitera-t-il l’accès au marché de la dette bancaire et en particulier l'accès au crédit pour les PME? La responsabilité des cabinets d’experts-comptables et d’audit augmentera-t-elle et avec elle, le coût de leur assurance professionnelle ? Comment le système juridictionnel utilisera-t-il les pouvoirs accrus qui lui sont conférés ?

Un nouveau monde post-covid dans lequel la procédure de conciliation n’est plus un cadre purement consensuel permettant un accord entre débiteur et créanciers sur le règlement des créances

Les pays de l’OCDE limitent généralement les effets d’ordre public que constituent (1) la suspension des paiements exigibles et (2) du gel des mesures d’exécution, strictement aux entreprises en procédure collective d’insolvabilité. En effet, traditionnellement seule la faillite et la recherche d’une solution pour éviter la liquidation judiciaire motivait une telle imposition sur les rapports contractuels de droit commun.

La France avait déjà adopté une vision plus élargie de ces effets d’ordre public, notamment au regard de la loi de sauvegarde du 27 juillet 2005, consacrant la possibilité pour des sociétés n’étant pas en état de cessation des paiements de solliciter l’ouverture d’une procédure collective procurant les mêmes effets suspensifs et de gel que les procédures d’insolvabilité (redressement et liquidation judiciaire).

Bien que pour une durée limitée (jusqu'au 31 décembre 2020) et dans une approche non collective mais purement bilatérale vis-à-vis de créanciers isolés, la France vient d'élargir le pouvoir des présidents des tribunaux de commerce d'imposer ces effets à l'égard des créanciers non-coopératifs dans le cadre d'une procédure de conciliation.

Jusqu’à présent, la procédure de conciliation était considérée comme un cadre amiable de règlement des difficultés créances, au titre duquel une solution ne pouvait pas être imposée mais devait résulter d’un accord consensuel entre débiteur et créanciers. Il s'agit d'un changement radical de paradigme qui nécessitera beaucoup de pédagogie afin de faire comprendre aux créanciers étrangers que la préservation de leurs droits n'est pas garantie dans leurs relations avec des débiteurs français en conciliation. Il est à noter que la prise en compte de ces nouvelles dispositions est sans rapport avec la loi applicable aux contrats dont découlent ces créances. Toutes les sociétés françaises peuvent solliciter l’ouverture d'une procédure de conciliation, peu important la loi applicable au contrat qui fait naître leur créance. S'ils sont confrontés à une procédure de de conciliation, les créanciers seraient avisés de le d'avocats spécialisés pour les éclairer dans ce chemin parsemé d’embûches.

Seul l’avenir pourra nous élcairer sur les avantages d’une telle politique et ses coûts pour l’économie dans son ensemble. Affaire à suivre…